最高法院九十九年度台非字第三六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

何昇祐

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年七月九日第一審確定判決（九十七年度訴字第二四０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二六二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。經查：本件被告何昇祐於九十五年九月五日因犯施用第一級毒品罪，經台灣台中地方法院於九十五年十二月二十九日以九十五年度訴字第三八七九號判決，判處有期徒刑七月，經檢察官上訴於台灣高等法院台中分院被駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑三月又十五日，並先於九十六年九月八日予以執行期滿（九十六年度執減更字第一七五九號）；被告另於九十五年十月十九日至九十六年一月三十日間某日因犯幫助詐欺罪，經台灣台中地方法院於九十七年五月二十九日以九十七年度中簡字第一七六０號判決，判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。前開施用毒品與幫助詐欺等二罪，因合於數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之刑，台灣台中地方法院乃依檢察官之聲請，於九十七年九月十七日以九十七年度聲字第四一三三號裁定，定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。所定應執行之刑於扣除前述已先執行之施用毒品罪之刑期三月又十五日後，於九十七年十月九日發指揮書接續另案（九十七年度執字第一一八六五號指揮書）執行，刑期自一００年二月五日起算至一００年二月十九日始執行期滿。此有被告刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十七年度聲字第四一三三號裁定及台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書可稽（詳見九十七年度執更字第三六二九號執行卷）。則被告復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年三月三十一日中午十二時許，在台中市○區○○○路一二三九號住處，非法施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十七年四月一日十五時三十分許，在上址為警查獲上情，經其同意採尿送驗，呈陽性反應時，上開施用毒品、詐欺等二罪所定應執行之刑既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。乃原審法院對上情，未調查清楚，誤認前開施用毒品罪所處有期徒刑三月又十五日，已於九十六年九月八日縮刑期滿執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件施用第一級毒品罪，合乎累犯之要件。因而適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段，論處被告施用第一級毒品罪，並依刑法第四十七條第一項規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑十一月，該累犯部分，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行之有期徒刑部分，僅應扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。查被告前於民國九十五年九月五日晚間九時五十三分起回溯九十六小時內之某時因施用第一級毒品，經台灣台中地方法院以九十五年度訴字第三八七九號判決，判處有期徒刑七月，並經台灣高等法院台中分院以九十六年度上訴字第四九八號判決，駁回檢察官之上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑三月又十五日，於九十六年九月八日執行期滿（九十六年度執減更字第一七五九號）；被告另於九十五年十月十九日至九十六年一月三十日間某日因幫助詐欺案，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第一七六０號判決，判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。上開二罪，因合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請台灣台中地方法院以九十七年度聲字第四一三三號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十七年執更維字第三六二九號執行指揮書發監執行，執行指揮書記載：應執行有期徒刑四月（扣除已先執行之施用第一級毒品罪刑期三月又十五日），刑期起算日期為一００年二月五日，執行期滿日為一００年二月十九日。有各該刑事判決、刑事裁定、執行指揮書、刑案資料查註紀錄表在卷可稽。是被告於九十七年三月三十一日中午十二時許，犯本件施用第一級毒品罪時，依前揭說明，其前犯施用第一級毒品罪所處有期徒刑不能認已執行完畢，自不構成累犯。乃原判決未注意及此，竟適用刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，而於主文諭知「何昇祐施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月」，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

K