最高法院九十九年度台非字第四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第四九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十八年十月二十三日確定裁定（九十八年度毒聲字第三三一號，聲請案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度毒偵字第八八○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按，與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令事，得提起非常上訴；又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴（最高法院四十四年台非字第四一號判例、九十四年度台非字第一○六號判決意旨參照）。二、再毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、台灣高等法院檢察署九十八年八月二十四日檢文清字第○九一八○○一一二九號函參照）。三、經查，被告甲○○前曾於八十八年間，因施用毒品案，經法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年六月二十一日以八十八年度偵緝字第一一五號為不起訴處分確定；另被告於八十九年間，復因施用毒品案，經法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，並由該署檢察官於八十九年五月三十日以八十九年度毒偵字第一二九號為不起訴處分確定，有卷附之刑案資料查註紀錄表可參。是被告於五年內已經再犯，且經依法再為觀察、勒戒，縱其第三次（即被告本件施用毒品日期係於九十八年六月二十二日）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，而應依毒品危害防制條例第十條逕予刑罰制裁，惟原審疏未詳查上情，遽裁定令被告入戒治處所施以強制戒治，自有適用法則不當之違誤。案經確定，爰揆諸首揭說明，原確定裁定當然違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十二條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件被告甲○○前於八十八年間，因施用毒品案件，執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並於八十八年六月二十一日，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第一一五號為不起訴處分確定；嗣又於八十九年間，犯施用第二級毒品罪，經原審法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，並由該署檢察官於八十九年五月三十日以八十九年度毒偵字第一二九號為不起訴處分確定，有卷附之刑案資料查註紀錄表可參。被告既曾因初犯施用毒品罪經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分，又於五年內再犯，且經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分，則被告復於九十八年六月二十二日上午某時，第三次施用第二級毒品甲基安非他命，揆諸前開說明，即非屬上揭條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始屬正辦。檢察官竟誤予聲請觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再據以聲請本件裁定令入戒治處所強制戒治，原審仍不察，予以准許，揆諸前揭說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另為判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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