最高法院九十九年度台非字第五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告數罪併罰定執行刑案件，對於台灣屏東地方法

院中華民國九十八年三月十三日第一審確定裁定（九十八年度聲

字第一九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、被告甲○○因犯如附表所示竊盜、違反毒品危害防制條例等罪，經台灣屏東地方法院依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，以九十八年度聲字第一九八號裁定應執行有期徒刑五年十一月，固非無見。惟按法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部性界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍應受其拘束。二、查本件被告甲○○所犯如附表編號一至五所載毒品危害防制條例等五罪，前經台灣屏東地方法院以九十七年度聲字第一六六九號裁定應執行有期徒刑三年十月確定；被告另犯如原裁定附表編號六至九所載竊盜等四罪，經台灣屏東地方法院以九十七年度易字第八二０號判決判處應執行有期徒刑二年確定。檢察官就上開九罪聲請定其應執行之刑，經台灣屏東地方法院以九十八年度聲字第一九八號裁定定其應執行有期徒刑五年十一月確定在案。形式上雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟較上開二裁判所宣告應執行有期徒刑三年十月及二年之總和五年十月為重，致重定應執行刑反而對被告不利，已逾越法律之內部界限。揆諸上揭說明，原裁定顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

本件被告甲○○先後犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等九罪，其中附表編號一至五等五罪，先後經台灣屏東地方法院以九十七年度訴字第七一八、五八六、九００、一二一四、一二二一號刑事判決，分別依序判處有期徒刑十月、十月、十月、一年及八月確定，並經該院以九十七年度聲字第一六六九號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑三年十月；其所犯附表編號六至九等四罪，則經同法院九十七年度易字第八二０號刑事判決各判處有期徒刑一年、六月、十月及十月，並定應執行有期徒刑二年確定。其後台灣屏東地方法院再依檢察官之聲請，以該法院九十八年度聲字第一九八號刑事裁定將被告所犯上開九罪定應執行刑為有期徒刑五年十一月確定等情，有相關之判決、刑事裁定、檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等可稽。原確定裁定將被告所犯上開九罪定應執行有期徒刑五年十一月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已較被告所受上開二確定裁判已諭知定應執行有期徒刑三年十月及二年之加計總刑期有期徒刑五年十月為重，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

M甲○○定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑10月 │有期徒刑10月 │有期徒刑10月 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│97.03.02 │97年3月23日15時許採 │97.04.01 ││ │ │尿時往前回溯72小時 │ ││ │ │內之某時 │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│屏東地檢97年度毒偵字│屏東地檢97年度毒偵字│屏東地檢97年度毒偵字││年 度 案 號│第902號 │第804號 │第1115號 │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│97年度訴字第718號 │97年度訴字第586號 │97年度訴字第900號 ││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│97.06.30 │97.06.30 │97.07.31 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確 定│案 號│97年度訴字第718號 │97年度訴字第586號 │97年度訴字第900號 ││判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│97.07.29 │97.07.29 │97.10.06 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│ │ │ ││ │ │ │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘甲○○定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │竊盜 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年 │有期徒刑8月 │有期徒刑1年 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│97年5月12日或13日晚 │97.05.31 │97.05.21 ││ │上 │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│屏東地檢97年度毒偵字│屏東地檢97年度毒偵字│屏東地檢97年度偵字第││年 度 案 號│第1553號 │第1512號 │3852號 │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│97年度訴字第1214號 │97年度訴字第1221號 │97年度易字第820號 ││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│97.09.22 │97.10.15 │97.11.06 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確 定│案 號│97年度訴字第1214號 │97年度訴字第1221號 │97年度易字第820號 ││判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│97.10.27 │97.11.03 │97.12.08 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│ │ │ ││ │ │ │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘甲○○定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑10月 │有期徒刑10月 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│97.06.01 │97.05.07 │97.05.20 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│屏東地檢97年度偵字第│屏東地檢97年度偵字第│屏東地檢97年度偵字第││年 度 案 號│3852號 │3852號 │3852號 │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│97年度訴字第820號 │97年度易字第820號 │97年度訴字第820號 ││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│97.11.06 │97.11.06 │97.11.06 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確 定│案 號│97年度易字第820號 │97年度易字第820號 │97年度易字第820號 ││判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│97.12.08 │97.12.08 │97.12.08 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│ │ │ ││ │ │ │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘