最高法院九十九年度台非字第七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第七二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年十二月三十一日第一審確定簡易判決（九十七年度簡字第一０七八八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度速偵字第五三五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，應依職權調查，倘被告並非累犯，而事實審判決誤依累犯規定論處並加重其刑，其判決當然為違背法令。

復按刑法第四十七條規定之累犯，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑，所謂執行完畢，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院八十七年度台上字第四０九九號判決意旨參照）。本件被告甲○○前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度易字第一六二０號判處有期徒刑八月，再經該院以九十六年度聲減字第五五四０號裁定減刑為有期徒刑四月，又因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度易字第二０九七號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，上開二罪經該院以九十六年度聲字第三０八五號裁定定應執行有期徒刑七月，經於民國九十七年三月十七日發監執行至九十七年十月十六日為止，惟因被告另犯詐欺案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第五四九四號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，與前開二罪再經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第一六二四號裁定定應執行有期徒刑九月，扣除上開已執行之有期徒刑七月，尚應執行有期徒刑二月，被告於九十八年六月二十五日被通緝到案，至九十八年八月二十四日始執行完畢，是被告於九十七年十一月十日再犯本件竊盜罪時，其上開竊盜罪之七月有期徒刑，並未執行完畢，原審未予詳查慎斷，誤認被告該部分已於九十七年十月十六日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，但於該數罪之應執行刑執行完畢之前，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以民國九十六年度易字第一六二０號判處有期徒刑八月，於九十六年七月二十三日確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第五五四０號裁定減刑為有期徒刑四月；又因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度易字第二０九七號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月。上開二罪，經該院於九十六年十月三十一日，以九十六年度聲字第三０八五號裁定應執行有期徒刑七月，發監執行至九十七年十月十六日為止。惟因被告前另於九十五年四月二十一日犯詐欺案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第五四九四號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，與前開二罪再經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第一六二四號裁定定應執行刑為有期徒刑九月。嗣於九十八年六月二十五日經通緝到案後發監執行，至九十八年八月二十四日始執行完畢。此有上開判決三件、定執行刑之裁定二件、檢察官執行指揮書影本及被告之前科資料表附卷可稽。則被告於九十七年十一月十日犯本件竊盜案件，係於台灣板橋地方法院就其所犯上開三罪以九十八年度聲字第一六二四號裁定所定之執行刑，於九十八年八月二十四日執行完畢日期以前。揆諸前揭規定及說明，其前案既未執行完畢，則本件犯行，即與累犯之構成要件不符，不得論以累犯。原法院於九十七年十二月三十一日判決時，對於被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以累犯，並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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