最高法院九十九年度台上字第二０六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０六八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林振堆律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第四八八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第五七六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人謝智楷、高建成、茅凱筌分別於第一審、第二審之證言，及上訴人甲○○於警詢、第一審、第二審所為不利於己部分之供詞，暨內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十六年八月九日刑鑑字第０九六０一００四三四號槍彈鑑定書、同局九十六年十二月二十六日刑鑑字第０九六０一九三０二七號函、同局九十八年五月二十六日刑鑑字第０九八００四八六三二號函及所附槍枝拆解比對照片、扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）、瓦斯鋼瓶、鋼珠等證據，資以認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於寄藏槍枝部分及定執行刑之判決，改判仍論處上訴人未經許可，寄藏空氣槍（累犯）罪刑，已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。並就上訴人之辯護人在原審所辯各節，認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無當然違背法令情形之存在。

上訴意旨略以：㈠證人高建成已於更㈠審證稱無法看出槍枝是否經過改造或更換彈簧等語，而上訴人未具備槍枝之專業知識，原審未依職權傳喚「洪緯」到庭說明何以將槍枝交付謝智楷，復未究明槍枝彈簧曾否更換或由何人更換，遽為不利上訴人之認定，並謂上訴人明知云云，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人無從依據扣案槍枝之外觀及材質，判斷是否具有殺傷力，主觀上不知扣案槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，原審未依職權向刑事警察局函查槍枝鑑定過程中其他二次測試之結果，以究明是否具有殺傷力，逕採高建成之證詞為不利上訴人之認定，均為違法。㈢謝智楷係因違反毒品危害防制條例案件被通緝，而扣案槍枝在原審由通譯黃茂森秤量結果，重量為七百零四公克，究竟如何計算或是否符合標準，均有疑義；且依社會現況，十歲小孩把玩玩具空氣槍，不能謂無，提起重量七百零四公克物品者，比比皆是。原判決以扣案槍枝之重量顯不適合孩童把玩為由，認上訴人與謝智楷所稱將扣案槍枝交付十歲孩童把玩，均非可採，亦與證據法則有違。㈣上訴人於不知情之情況下，單純持有空氣槍，原判決復未說明上訴人如何知悉槍枝內彈簧已遭更換，即論上訴人以寄藏空氣槍罪，亦有不適用法則及理由不備之違法。㈤本件係經上訴人同意搜索，上訴人並主動交付扣案鋼瓶、子彈等物。若上訴人明知扣案空氣槍具有殺傷力，斷無不予藏匿反置於臥室梳妝台之理。原判決認上訴人明知槍枝具有殺傷力，理由自嫌欠備。㈥上訴人於九十六年四月二十四日之前即受託寄藏扣案槍枝，原判決就此攸關有無減刑規定適用之事項，未為詳查，遽認上訴人於九十六年四月下旬始行寄藏槍枝，亦有證據調查未盡之違誤云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，本件原判決先依憑刑事警察局九十六年八月九日刑鑑字第０九六０一００四三四號槍彈鑑定書、同局九十六年十二月二十六日刑鑑字第０九六０一九三０二七號函示內容，以扣案槍枝經刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式之槍枝，三次試射結果，換算其單位面積動能分別為二一．二八、二二．０二、二一．二八焦耳／平方公分，說明扣案槍枝具有殺傷力；繼依「洪緯」、謝智楷輾轉將扣案槍枝交由上訴人寄藏之原因，上訴人自行購置瓦斯鋼瓶、鋼珠彈，對該槍枝之性能及破壞力知之甚詳，當可知悉扣案空氣槍之殺傷力不同於一般玩具槍，敘明上訴人主觀上對扣案空氣槍具殺傷力一節，難謂並無認識等旨（原判決理由

貳、㈡㈦）；再經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，已詳載所憑之證據與得心證之理由。原判決所為論斷說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查或理由不備等違法情形存在。又原判決既認上訴人之犯罪已經證明，未究明「洪緯」真實姓名以傳喚到庭，亦無證據調查未盡之違法。上訴意旨㈠㈡㈣㈤置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決違法，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。次按審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗。勘驗結果，應依刑事訴訟法第四十二條、第四十三條規定製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所及其他必要之事項；或依同法第四十四條第一項第十款規定，由書記官於審判筆錄記載當庭實施勘驗之經過。原判決以扣案槍枝重量達七百零四公克，顯不適合小學孩童把玩，認上訴人所為將槍枝交付其女友之兒子把玩及謝智楷在第一審所為相同證詞，均非可採（原判決理由貳、㈤）。然有關扣案槍枝重量如何得知一節，卷內並無法院踐行勘驗程序所製作之相關筆錄可憑，僅有內載「經電子磅秤秤重量為七百零四公克；通譯黃茂森；九十八．十二．十七」等文義之字條附卷（原審卷第七十四頁）。原審未由法院、審判長或受命法官親自實施勘驗，固與規定相悖，然原審審判長就由通譯黃茂森所秤得扣案槍枝之重量詢以「經本院通譯將扣案槍枝及鋼瓶一支秤重為七百零四公克，有何意見？」後，上訴人及其原審之辯護人均答稱「沒有意見」（同上卷第七十三頁、第七十四頁）。原判決就扣案槍枝之重量既已依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十八條之二之規定，予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會，雖取得扣案槍枝重量之過程違背程序上之規定，然既無礙於上訴人及其辯護人辯論此部分證據證明力之權利，採納扣案槍枝重量為指駁或摒棄上訴人辯解及謝智楷所為有利上訴人證言之證據，顯然於判決無影響。且原判決依憑扣案槍枝之重量，認上訴人之辯解及謝智楷之證詞均非可採，則屬事實審法院取捨證據及認定事實職權之合法行使，上訴意旨㈢指摘原判決有未適用證據法則之違法云云，難謂為合法之第三審上訴理由。末按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，係將持有與寄藏空氣槍為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始受該他人之囑託為之受寄代藏，故寄藏之受託代管，其保管本身，亦屬持有，祇是因持有乃寄藏之當然結果，不另論以持有罪而已。未經許可持有空氣槍，其持有之繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄藏空氣槍行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時為止。

查上訴人於九十六年四月間受託寄藏扣案槍枝，行為繼續至九十六年五月二日為警查獲時，始行終止。縱上訴人於九十六年四月二十四日前已受託寄藏，然其一部分犯罪行為在九十六年四月二十四日之後，原判決未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定減其宣告刑，亦無違誤。上訴意旨㈥執其個人之見解，指摘原判決有未適用法則之違法，殊非有據。至其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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