最高法院九十九年度台上字第二六二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六二四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃慕容律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月二十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第二六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一五一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，經比較毒品危害防制條例及刑法之新舊規定後，改判依修正前即行為時刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年），併為從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第三十九條之規定，除應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。

又民國九十二年二月六日增訂公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第四十三條之一第一項規定：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。」同條第二項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。」依其立法理由說明，該條第二項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作。」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指。原判決係依憑楊景翔於九十四年一月十七日十四時五十分起至同日十五時四十分許之第一次警詢筆錄，資為認定上訴人確有本件販賣第一級毒品罪論據之一。然依該筆錄所載，楊景翔係經警方以其涉嫌竊盜未遂及違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人身分，加以詢問，且其筆錄末尾詢問人欄為警員蕭文和，記錄人欄則空白，即該筆錄似僅由警員蕭文和一人為詢問，並未由行詢問警員以外之人製作該筆錄，且亦無從認該筆錄之製作有何急迫或事實上不能由行詢問以外之人為之情形（見警卷第五至七頁）。此與上開刑事訴訟法第三十九條、第四十三條之一第二項之規定，即有未合，所踐行之程序難謂並無瑕疵。原判決對此違背訴訟程序所取得之證據，未說明其如何依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為仍具證據能力之理由，乃併採為上訴人犯罪論據之一，其採證自難認為適法。㈡訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此項規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，亦為同法第一百條之二所明定。原判決理由係以楊景翔於九十四年一月十七日十四時五十分及同日十八時十六分之第一、二次警詢筆錄之供述，資以認上訴人確有販賣海洛因予楊景翔之犯行。然觀諸楊景翔於第一審審理時到庭結證稱伊因涉嫌竊盜未遂，經警查獲，帶至派出所，警員要伊交出藥頭，就不辦伊竊盜未遂罪，伊在打電話給上訴人之前，先打兩通電話，一個叫「俊德」，電話09多少伊不記得，另一個綽號「阿彬」，電話0000000000，一個說要晚一點，一個在外地，警察就將伊帶至打撞球的地方打伊。後來警員搜伊口袋，發現上訴人之電話號碼，就叫伊打電話給上訴人，說要買（新台幣）一仟元等語（見一審卷第二一四、二一五頁）。似徵渠已主張上開警詢所供具有非任意性情形，且否認該警詢筆錄之記載屬實。則楊景翔上開以犯罪嫌疑人身分於警詢所為不利上訴人之供述，是否出於任意性及該二警詢筆錄所載與其陳述是否相符，自有調取其錄音加以勘驗釐清必要。即原審亦認有為該調查必要，而向台南市警察局第五分局（下稱南市五分局）調閱上開警詢錄音帶，雖該分局復稱「被告」楊景翔警詢錄音帶三捲，已於九十四年一月十八日以南市警五刑偵第四十一號刑事案件報告書隨案附送報請台灣台南地方法院檢察署偵辦等語（見原審更㈢第一宗卷第一三九、一四０頁）。然該分局就本案移送偵辦之犯罪嫌疑人為上訴人，其刑事案件移送書文號為「南市警五刑偵第0000000000號」（見偵卷第二頁），則該分局上開所指已隨案移送楊景翔之三捲警詢錄音帶，似係指楊某本人所涉之竊盜未遂案件而言。事關楊景翔上開警詢所供之任意性判斷，而於上訴人利益非無重要關係，自有進一步查明，並調取該二警詢筆錄之錄音帶加以勘驗必要。原審就南市五分局上開復函，未再追查楊某上開二警詢錄音帶之確實去處，並予調取勘驗，遽為不利上訴人之判斷，其證據調查職責仍嫌未盡。㈢原判決理由係以從0000000000號行動電話，與上訴人使用之0000000000號行動電話彼此通聯情形分析，自九十三年十二月二日起至九十四年一月十七日案發當日（共四十六日），兩線電話彼此之間，共有四十通電話通聯紀錄，幾乎每日均有通聯情形。兩線通聯時之基地台位置，以九十三年十二月二日十九時五十三分零五秒為例，0000000000號行動電話發話時之位置在台南縣永康市○○路三０三號七樓，上訴人之0000000000號行動電話位置則在同市○區○○路一五五號；九十三年十二月十日二十時二十七分零八秒之通話，0000000000號行動電話位置在台南縣永康市○○路三０三號七樓，上訴人之0000000000號行動電話位置，則在台南市○區○○路二段三五一號十二樓，有該兩線通聯紀錄暨分析結果在卷足憑。因認上開兩線電話非但通聯基地台位置有高度集中在上開三處基地台位置現象，且彼此間通聯亦在其中兩處基地台。顯見該兩線電話之使用者應係同居之人，始能進入上開基地台位置附近之住處通話（見原判決第十一頁）。然上開二行動電話通聯，其通話基地台位置，縱於一定期間內有集中於上開三處基地台位置所涵蓋範圍情形，此固得認該二行動電話之使用者於該期間內之活動出入重心所在，然如何得以憑認其二使用者應係「同居之人」關係，則不無疑義。

原判決對此未進一步為必要之論斷說明，乃遽為不利上訴人之判斷，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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