最高法院九十九年度台上字第二六七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六七三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二三七六、五九七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○因嗜賭而積欠大筆賭債，復因其之前有走私槍械前科，深知如自他國走私槍械來台販賣可獲取暴利以清償賭債，加以債主逼債甚急，遂思自菲律賓走私槍械進口販賣圖利，又自朋友處輾轉得知許育嘉（原審另案審理中）在菲律賓之朋友有獲得槍枝之管道，遂與張桂杰（經第一審諭知無罪確定）共同基於意圖販賣而購入槍枝、子彈及私運槍枝、子彈進口之犯意聯絡，先由甲○○於民國九十年五月間，約許育嘉至台南縣仁德鄉甲○○所經營之「江山樓」地下酒家，告知許育嘉其因積欠賭債，欲自菲律賓走私槍械來台販賣圖利以清償賭債，並要求許育嘉幫忙與菲律賓方面之賣主接洽聯絡，許育嘉因曾涉及槍械案件入獄，且尚在假釋期間，故予拒絕。

惟甲○○已籌妥購槍資金並聯絡槍枝之買主，遂於數日後，約許育嘉見面，再次要求許育嘉幫忙。許育嘉正躊躇不決，經監控此案之警調人員告以利害關係後，同意配合專案小組偵辦此案，遂向甲○○表示同意為其聯絡菲律賓方面之槍枝賣主。九十一年（起訴書載為九十年）春節前夕，甲○○因受賭債債主及國內槍枝買主催迫，遂再要求許育嘉為其設法赴菲律賓聯絡購槍事宜。適被告乙○○自許育嘉處得知此訊息後，即基於與甲○○共同販賣槍、彈及將之私運進口之犯意聯絡，表示願意陪同許育嘉前往菲律賓為甲○○購槍，許育嘉遂攜帶甲○○所交付欲訂購槍械之定金新台幣（下同）六十萬元，夥同乙○○於九十一年一月二十九日前往菲律賓，接洽透過大陸友人安排之菲律賓方面之槍械賣主綽號「敏仔」者，經許育嘉傳達甲○○欲購買槍械之意思及其欲購買之款式、數量後，「敏仔」遂依甲○○之意思開始蒐購槍枝，先後蒐購各類槍、彈詳如原判決附表所示，並於九十一年二月中旬蒐購完成。「敏仔」旋於其設妥地下通匯管道後，要求許育嘉通知甲○○將購槍餘款透過該管道匯予「敏仔」，甲○○遂於取得張桂杰同意後，先後於九十一年一月三十一日及二月一日，以張桂杰之名義，經由華南商業銀行仁德分行、安泰商業銀行台南分行，各匯款二十五萬元至「敏仔」事先指定，由台北「金豐銀樓」以鄭輝南名義在彰化商業銀行（下稱彰化銀行）大安分行設立之帳戶，再由不知情之該銀樓將上述匯款轉匯至設於菲律賓之「金豐銀樓」供「敏仔」提領。惟因甲○○所匯購槍餘款不足以支付購買上述槍枝及安排走私管道之費用，「敏仔」即透過許育嘉與甲○○討價還價後，雙方同意於槍枝私運返台，僅交付甲○○一支Ｍ十六步槍、五支手槍（下稱「五小一大」）及六百發子彈，其餘槍枝及子彈則由「敏仔」扣留以抵充安排走私管道及運輸之費用，並由「敏仔」另透過管道賣予台灣之買主。雙方談妥費用及槍枝之分配後，「敏仔」即先派遣綽號「黑仔」（經查為王添源）返台接應，其後並運用其事先安排好之管道將該批槍械運輸回台。台灣方面則由「黑仔」與乙○○取得聯絡，交代其租用汽車作為運輸槍械之用，並允諾事成後給予三十萬元之酬勞，乙○○於同年二月二十六日租用一部白色廂型車，並於翌日交予「黑仔」使用，再由「黑仔」聯絡許育嘉帶同乙○○於同日下午五時許，前往高雄市○○路大樂大賣場，由已在該處等候之「黑仔」交代如何處理該批槍械後，「黑仔」先行離去，許育嘉則依「黑仔」指示通知甲○○前來點收其所購買之六把槍械，甲○○接獲通知遂偕同張桂杰駕車前往，於同日下午六時許，抵達上述大賣場，並由乙○○帶領甲○○進入裝載槍械之前述廂型車點交槍、彈時，為檢察官指揮警調人員，前往攔檢而當場查獲各該槍、彈。因認被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）均競合、牽連涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可販賣及運輸步槍、手槍，暨第十二條第一項之未經許可販賣及運輸子彈等罪嫌云云。

但經原審審理結果，認為不能證明被告等二人犯罪，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判諭知被告等二人均無罪。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及應為無罪之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）於原審上訴審時，業已函復詳述本案調查之始末（即該站九十四年三月二十一日第０九四九六號函所附檢察官指揮偵辦之始末報告，見上訴卷㈡第一五九至一六三頁，此乃公務機關作成之公文書，並無排除之情形，應有證據能力）。本件發生之原因，乃是甲○○積欠大筆賭債，想自菲律賓走私槍械及毒品返台販售，經該站初步調查，甲○○在台南縣仁德鄉投資「尚青地下酒家」，以賭博、討債為生，遂報請檢察官廖椿堅指揮偵辦，在偵辦過程，許純彰（即許育嘉之弟）之友人乙○○因染上吸食毒品惡習，要許育嘉代尋生財之道，許育嘉及檢調人員乃向乙○○談及台南王董（即甲○○）欲自菲律賓走私槍、毒等情，乙○○遂自告奮勇代許育嘉至菲律賓處理，後來因甲○○之款項投入選舉，無法籌措購買槍、彈之全部經費，在與許迺欣、甲○○協商時，許育嘉原本希望許迺欣同意，俟甲○○將槍械販售出去再支付走私管道之費用，但許迺欣貪圖二十枝槍械在台灣銷售後之龐大利益，因此告知許育嘉在台灣有許多人欲購買槍械，要許育嘉說服甲○○同意屆時走私回台，僅能取回「五大一小」（應係「五小一大」之誤寫），其餘槍械許迺欣要許育嘉叫乙○○找地方代為保管，許迺欣會通知台灣買家去取回，屆時槍械順利脫手，會給乙○○三十萬元。該案情報告，與後述（二）之情節相符，被告等二人已有至菲律賓購買槍械之犯意，檢調人員加以利用，應屬於「釣魚」而非「陷害教唆」，原判決並未調查高雄縣調查站函之內容，並說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。（二）原判決認許育嘉、趙崇傑及高雄縣調查站調查員趙培良等人策劃陷害並購買槍、彈在先，甲○○起意購買槍、彈在後云云。然查許育嘉於九十年五月十六日即赴高雄縣調查站，以「天祥」之化名，檢舉甲○○走私槍枝、毒品，而甲○○則於九十一年一月三十一日及二月一日始匯款各二十五萬元至菲律賓，原審認為許育嘉、趙崇傑及趙培良等人策劃陷害並購買槍、彈在先，甲○○起意購買槍、彈在後，如以時間前後推斷，許育嘉檢舉時，甲○○尚未決定購槍，則其等何能確定甲○○必定上鈎及購槍資金無虞？此種論斷實有違經驗法則。（三）原判決雖認定甲○○有以張桂杰名義，匯款五十萬元至許育嘉所指定之彰化銀行大安分行鄭輝南帳戶，然認係為購買槍、彈而匯款，並非甲○○委託許育嘉在菲律賓購買槍、彈及走私，因如欲委託許育嘉在菲律賓購買槍、彈並走私，大可直接匯給其在菲律賓之女友再行轉交即可云云。惟鄭輝南是「金豐銀樓」之負責人，該銀樓係幫助在台之菲律賓工人，將工錢匯款到菲律賓金豐銀樓，據證人張敏華證述，甲○○亦自承九十一年一月三十一日及二月一日，以張桂杰名義各匯二十五萬元，透過該公司匯至菲律賓金豐銀樓等語，為原判決所認定，則依經驗法則，透過本國銀樓匯款至他國銀樓，再由該國之人去該銀樓領出金錢，此即常有之地下通匯管道，乃是犯罪者常用之洗錢方法，如貪污等之所得，其目的在避免透過金融機構匯款至國外，一方面金額達一定程度以上要申報，另一方面金融機構匯款均有交易紀錄，容易被檢調或稅務機關查獲，利用地下通匯方式，因無匯款到國外之紀錄，不易為檢調查獲，原判決並未慮及此點，認甲○○若欲託許育嘉至菲律賓購買並走私槍、彈，直接匯款至其在菲律賓之女友即可，顯有違地下通匯之交易經驗法則，自屬違背法令。且甲○○是違反槍砲彈藥刀械管制條例之慣犯，其對購買槍械之地點及價格知之甚詳，菲律賓是購買及走私槍械者之首要選擇，因在菲律賓購買槍械容易且價格便宜，甲○○所要購買之「五小一大」槍械，在國內購買困難度非常高，縱有貨源，價格亦甚昂貴，若直接透過管道由菲律賓購買，品質及價格應較可靠且便宜，甲○○欲由菲律賓走私進口槍、彈，亦合於常理。原判決一方面認定甲○○有透過台北金豐銀樓匯款至菲律賓金豐銀樓，復認定甲○○不是託許育嘉到菲律賓購買並走私槍、彈，有違背經驗法則及判決理由矛盾之違誤。（四）最高法院前二次（九十七年度台上字第一八五七號、同年度台上字第六四三三號判決）發回意旨均指明：甲○○倘純係向許育嘉購買槍、彈之人，何須將款項匯往菲律賓，其對於許育嘉自菲律賓走私槍、彈進口一事，是否無犯意聯絡？乙○○坦承去菲律賓係要走私物品，而事成可得三十萬元高額報酬，能否謂其原無犯罪之意思，究竟實情如何，攸關被告等二人是否成立犯罪，自有究明之必要。原判決就此僅稱：「被告甲○○購買上開『五小一大』槍械之動機，係因許育嘉、趙崇傑及調查員趙培良前共謀詐領檢舉獎金，故先於九十年五月間……檢舉……，嗣後並在許育嘉等人之設計安排下遭到逮捕，被告乙○○乃典型之犯意誘發型之陷害教唆，自難認其自始即有共同犯罪之意思。」然其認定許育嘉、趙崇傑及趙培良等人策劃陷害並購買槍、彈在先，甲○○起意購買槍、彈在後等情，顯有矛盾，有如前述，且甲○○對於為何匯錢到菲律賓一節，並無合理之解釋，原判決對此亦未為相當之調查，逕認甲○○是單純在許育嘉等人私運槍、彈回台後始起意向彼等買槍，已有應調查之證據而未調查之違法，且如甲○○係單純在許育嘉等人私運槍、彈回台後始起意向彼等購買，則一手交錢一手交貨，豈不妥當？何須先匯錢至菲律賓？

如此更可證明被告等二人與之確有私運槍、彈進口之犯意聯絡，是原審認定事實，與經驗法則有違。關於乙○○貪圖三十萬元之酬勞，事前與許育嘉同至菲律賓，事後交槍予甲○○，均參與犯罪過程之實行，最高法院指明應詳予調查，而原判決僅以「陷害教唆」一語帶過，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：（一）刑法第十條第三項「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」乃係有關判斷文書是否屬公文書之規定，此與文書證據能力（指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格）之有無，應依刑事訴訟法相關規定加以認定，兩者並非相同。申言之，文書是否為公文書，與其證據能力之有無，係屬二事，不容混淆。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件定為「除顯有不可信之情況外」，尚加有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。又同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。如不具此特性，亦無證據適格可言。司法警察機關製作之案件移送書、移送函或偵查報告，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實，相關之證據或偵查經過等項，但其本質上，乃係移送或報告本案之機關所製作之文書，而非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認定被告犯罪之憑據。卷查甲○○及其原審辯護人於原審就上訴意旨（一）所述文書，爭執其證據能力（見更㈢卷㈡第二九、三八頁）。原審審判長於九十八年四月十五日上午審判時，業已宣示經合議庭評議結果，認前揭文書無證據能力，不得作為本案證據等語（見更㈢卷㈡第五四、五五頁）。所為論斷於法並無不合。該文書既經原審認定無證據能力，予以排除，自無須於審判期日再行調查，及於判決內說明何以不採之理由。上訴意旨執以指摘原判決有不備理由之違法云云，顯非第三審上訴之合法理由。（二）證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決業已詳敘：⑴被告等二人及其等原審辯護人均主張：被告等二人實行犯罪，係遭許育嘉、趙崇傑及檢調人員「陷害教唆」所致等語。經查甲○○係向許育嘉購買槍、彈，並未要求許育嘉至菲律賓走私槍、彈回台：甲○○自九十一年二月二十八日遭逮捕後在高雄市政府警察局三民第二分局第一次接受詢問起，迭次供述，均陳稱：係向許育嘉買槍，從未要求許育嘉前往菲律賓購槍並以貨櫃走私槍、彈回台等情。而甲○○原有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，深知槍枝買賣之行情，其未經許可，基於購買槍枝、彈藥之犯意，與許育嘉約定購買槍枝「五小一大」，價格共為八十萬元，由許育嘉走私夾帶進口後在高雄交付，雙方敲定先付定金五十萬元，尾款待交槍後再付，業據許育嘉供明，雖許育嘉曾多次供稱：甲○○除匯款五十萬元外，尚交付現金六十萬元以購買槍枝云云，惟該六十萬元部分，除許育嘉片面陳述外，依據卷內資料，趙崇傑、王添源及乙○○均不知情，復無其他證據可佐，參以許育嘉為掩飾其大量走私便宜槍械以詐領檢舉獎金之犯行，有誇大購買者之出資額之可能，堪信甲○○為購買本案槍枝僅匯款五十萬元。再甲○○如無購買槍枝之意思，或僅係借款予許育嘉，自無遵照許育嘉之指示匯款五十萬元至菲律賓之理，且於許育嘉運輸槍械回台後，亦無專程南下看槍或準備交接槍枝之必要，堪認甲○○確曾要求許育嘉為其購買槍械。甲○○雖以張桂杰名義之匯款五十萬元至許育嘉所指定之彰化銀行大安分行之鄭輝南帳戶，然此僅能證明甲○○有為購買槍、彈而匯款，且若甲○○有意委託許育嘉在菲律賓購買槍、彈並走私進口，大可直接匯給其在菲律賓之女友再行轉交即可，堪信甲○○不知許育嘉之購槍管道。至於乙○○於九十一年度偵字第二三七六號卷內警詢、偵訊中供稱：甲○○係本案幕後金主，出錢給許育嘉至菲律賓買槍云云，然此無非係聽聞自本案之檢舉人許育嘉，其為達檢舉甲○○以順利領取高額獎金之目的，自須營造甲○○係幕後金主之假象，而乙○○於案發前並不認識甲○○，乙○○並無主動為其赴菲律賓選購槍械之動機，此外公訴人並未舉證證明甲○○在菲律賓確有購買槍械之管道，甲○○前開匯款僅能認定單純向許育嘉購買槍、彈，而非在菲律賓已有購槍之管道委託許育嘉前往接洽走私入台。甲○○僅有購買槍枝「五小一大」之犯意，惟許育嘉及趙崇傑卻從菲律賓走私槍械多達二十五枝來台而賣予甲○○，就甲○○原欲購買之「五小一大」

部分，因其本即有購買槍械而持有槍械之犯意，在此範圍內固無受「陷害教唆」之可言；但對其不具有走私、運輸槍枝、子彈之犯意及逾越上開槍械數量部分，則不得強令入罪。另由許育嘉、趙崇傑及趙培良、廖椿堅所採取之誘捕偵查手段，從比例原則加以審查，就目的性而言，甲○○本無走私槍械之意，亦無實際採取走私之手段，本無防止槍械從外國流入國內危害秩序之虞，何須由許育嘉、趙崇傑大費周章自菲律賓採購槍枝提供於甲○○，況且許育嘉果真係線民，亦即為偵查機關手足之延伸，由公權力擔當走私者，再將走私之罪責，強加甲○○之身上，無異甲○○該當何罪名，並非本於甲○○自身之行為，而係繫於公權力之手上，此顯有悖於罪責原則。至於乙○○此前僅有毒品及偽造貨幣等前科紀錄（參照卷附乙○○前案紀錄表），從未涉及槍械，其涉犯本案乃係因許育嘉與趙崇傑等人為達詐領檢舉獎金之目的，所設計安排之槍械最後持有人，其原本並無走私、販賣或運輸槍械之犯意，其因許育嘉誘以三十萬元酬勞之挑唆，隨同前往菲律賓，嗣後並在許育嘉等人之設計安排下遭到逮捕，乃屬「陷害教唆」之被陷害者，其一時貪圖三十萬元之報酬而涉案，雖有可議，惟本案隱藏檢調人員與線民勾結，此等「陷害教唆」行為，係恣意為之，且已侵害憲法保障人民內在精神自由權、正當程序之基本權，侵害法益情節實屬重大，基於縱使為了追訴並對抗槍械犯罪之公共利益，亦不可犧牲正當程序及憲法保障人民基本權之基本要求；且如僅因被告等二人所犯係屬重罪，走私、運輸槍械數量眾多，即容忍該「陷害教唆」行為存在，則不免鼓勵檢調人員於有上開情事存在時，即可任意、恣意採取違反程序、侵害基本權之方式實行犯罪，則偵查人員之偵查行為無法抑制，人民將因國家機關之陷人於罪而一再落入法網，為使檢調人員知所警惕，並兼顧憲法保障人民基本權之要求，因認本件因違法「陷害教唆」所取得之證據，應無證據能力。乙○○係遭「陷害教唆」而涉案，其因「陷害教唆」所取得之證據，並無證據能力。從而，公訴人所舉之證據，就乙○○部分，既經認定無證據能力，且卷內其餘證據或係屬乙○○是否遭「陷害教唆」之證據、或屬許育嘉等人涉案之證據，均無法資為認定乙○○犯罪之基礎。此外，復查無其他積極證據足資證明乙○○犯罪。⑵超出甲○○原本欲購買之「五小一大」部分，因與甲○○原有之犯意欠缺關聯性，就該超出範圍之部分，公訴人所舉有關甲○○涉案之證據，均不具證據能力，是就本案所查獲超出甲○○原本欲購買之「五小一大」部分，無從認定甲○○犯罪。至於該「五大一小」部分，因甲○○本即有購買該等槍械而持有槍械之犯意，在此範圍內非屬「陷害教唆」，業如上述，然甲○○五十萬元之匯款僅能認定單純向許育嘉購買槍、彈，而非在菲律賓已有購槍之管道委託許育嘉前往接洽，且依前揭許育嘉、趙崇傑、王添源之供述可知，許育嘉與甲○○積極接觸前，已化名「天祥」者向警調機關檢舉甲○○走私槍械販賣案，策劃被警查獲者以甲○○為主，乙○○為輔，除甲○○所需之「五小一大」外，其餘因其檢舉俾使檢警調機關查獲槍械。在菲律賓則由趙崇傑安排夾帶槍械之貨櫃進口事宜，九十二年二月二十四日槍、彈運抵台灣後，因許育嘉事先已將上情告知承辦本案之檢警調人員，故該夾帶槍械之貨櫃通關後即一直在檢警調人員監控中。嗣於同年月二十七日在檢調監控下，許育嘉要求王添源駕駛乙○○先前以其不知情女友林慧玲之名義向租車行租得之白色廂型車，於當日下午六時許，載其至高雄市○鎮區○○路大樂量販店光華店二樓停車場，將該裝有槍、彈之三只旅行袋放在車上，再通知乙○○前來，由王添源將該廂型車鑰匙交給乙○○，王添源並依許育嘉之囑咐轉告乙○○「甲○○已到，車上三只旅行袋均裝有槍械，其中放較前面的一只旅行袋內裝有甲○○購買之『五小一大』，是要給甲○○的，其他二袋則載回民權路租住處，許育嘉會再電話聯絡。」等語，乙○○不疑有他表示照辦，王添源即行離去。而許育嘉因其檢舉之故，知悉檢調機關將利用是日交槍之機會逮捕被告等二人，甲○○抵達該量販店後，即指引甲○○前往二樓停車場廂型車上接槍，自己則與仍不知情之張桂杰在「三商巧福牛肉麵店」等候。迨甲○○登上廂型車後，乙○○即將該三只手提袋交予甲○○，甲○○擬檢視槍、彈，因覺光線不足，指示乙○○將廂型車開往較亮之處時，即遭在現場埋伏之檢調人員攔截逮捕。被告等二人既係許育嘉為自己走私槍枝自己領取檢舉獎金之被設計人，與之自無共同走私、運輸及販賣槍械之犯意聯絡，況被告等二人於被查獲前互不相識，要無可能發生犯意聯絡或行為分擔，公訴意旨所引用許育嘉於本案調查員詢問及檢察官偵訊中所證筆錄，及許育嘉於九十一年五月十四日偵訊時供稱：乙○○知悉伊等赴菲律賓係要為甲○○購槍，且在菲律賓蒐購得之槍枝，均交由乙○○包裝、看管云云，均係為配合其向檢警調機關檢舉設計情節所為，自不足採信。至公訴意旨以：甲○○所辯購買槍枝者係另有「志遠」

其人等語，無非係因其有匯款五十萬元（購買槍枝）之事實，業經警調單位查獲，無從狡辯，為脫免販賣或運輸槍枝之重罪，所為脫卸之詞云云，本屬推測之詞。況甲○○購買槍枝本屬非法，並無據實以告或自證無罪之義務，難以其所言不實即反證其犯罪。另公訴人於原審更二審時指出依甲○○持用之行動電話及其女友劉晏玲持用之電話通訊監察內容顯示，甲○○多次提及要持假護照赴菲律賓或其友人到大陸之事，並有在電話中報明槍枝價格之事。然檢察官所提出之電話通訊內容均屬片斷，且多屬臆測，與本案欠缺直接之關聯性，復未據檢察官提出通訊監察譯文進一步說明，自難遽行論甲○○以共同犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可販賣及運輸步槍、手槍，暨第十二條第一項未經許可販賣及運輸子彈等罪責。至甲○○雖原有購買槍械之犯意，然我國刑法對於單純「意圖」購買槍、彈並無處罰規定，而其最終雖於大樂量販店接獲乙○○所交付裝有「五小一大」等槍、彈之旅行袋後，即遭現場監控埋伏之檢調人員逮捕，然該等槍械既係在檢調人員之監控下，由不知內情之乙○○所交付，應認該等槍械仍在現場監控之檢調人員之實力支配管領下，並未因此移轉予甲○○，甲○○雖曾暫時查看該等槍械，仍無從因此取得該等「五小一大」槍械之支配管領力，自不構成非法持有。況在大樂量販店現場埋伏之檢調人員所以任由乙○○將裝有「五小一大」槍械之旅行袋交付甲○○，無非係基於取證之目的，然此於人權保障及公共利益之維護顯無助益，參照刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，因此違背法定程序所取得甲○○「持有」槍械之證據，並無證據能力，亦無從憑以論處甲○○「持有」槍械罪責。綜上所述，公訴人所提證據之證明力，尚未達於使人確信所起訴甲○○犯罪事實為真實之程度，無從說服以形成被告有罪之心證，自應為甲○○無罪之諭知等由。已詳為調查審認，並說明其證據取捨及證明力之判斷，暨何以無從形成認定被告等二人有罪心證之理由。俱為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）關於上訴意旨（三）所述本院前二次發回意旨指明事項，原審業已依調查證據之結果，於判決內敘明：經查甲○○購買上開「五小一大」之動機，係因許育嘉、趙崇傑及趙培良事前共謀詐領檢舉獎金，故先於九十年五月間，許育嘉以化名「天祥」之秘密證人到高雄縣調查站由趙培良製作檢舉甲○○走私槍械筆錄後，再由許育嘉找尋曾犯槍砲彈藥刀械管制條例前科之甲○○當人頭購槍，經甲○○應允後，許育嘉、趙崇傑即先行到菲律賓購買槍、彈，而甲○○則遲至九十一年一月三十一日及二月一日，始以張桂杰之名義匯款，且據王添源供稱：「我認識甲○○，許育嘉跟趙崇傑的走私槍讓警方破獲詐領獎金的計畫，甲○○是被設計出面領槍。」等語。顯見許育嘉、趙崇傑及趙培良等人設計陷害並購買槍、彈在先，甲○○起意購買槍、彈在後，並供設計為作為走私進口槍械之人頭，至乙○○雖被安排前往菲律賓，但因毒癮發作而先行回國，並未見到槍、彈，係因許育嘉與趙崇傑等人為達詐領檢舉獎金之目的，所設計安排之槍械最後持有人，其原本並無走私、販賣或運輸槍械之犯意，僅因許育嘉誘以三十萬元酬勞之挑唆，隨同前往菲律賓，嗣後並在許育嘉等人之設計安排下遭到逮捕，乙○○乃「陷害教唆」之受陷害者，自難認其自始即有共同犯罪之意思。又甲○○係上開「五小一大」之買方且為被設計之人頭，與走私、運輸槍械且為賣方兼設計甲○○之許育嘉等人間，自難認其等自始即有共同犯罪之意思。關於甲○○超出其原本欲購買之「五小一大」部分，因與甲○○原有之犯意欠缺關聯性，是就本案所查獲超出甲○○原本欲購買部分，固無法認定甲○○犯罪。又關於甲○○原本欲購買之「五小一大」，甲○○係向許育嘉購買，並未要求許育嘉至菲律賓走私槍、彈回台，且甲○○雖以張桂杰名義匯款五十萬元至許育嘉所指定之帳戶，然此僅能證明甲○○有為購買槍、彈而匯款，此外公訴人並未舉證證明甲○○在菲律賓確有購買槍械之管道。因之甲○○前開匯款僅能認定單純向許育嘉購買槍、彈，尚不足以證明甲○○在菲律賓已有購槍之管道而委託許育嘉前往接洽走私入台。廖椿堅、趙培良經法院論處其二人以共同未經許可，運輸衝鋒槍罪刑，其二人係以執行公權力之外觀形式，包庇實質上之前開犯罪行為，法院判處其二人罪刑，係就其等實質之犯罪行為加以處罰，惟法院之判刑，並不改變廖椿堅、趙培良執行公權力之外觀形式，因而亦不影響前述「陷害教唆」係以「偵查行為」之執行公權力之外觀形式，而實質上顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，並非「偵查行為」之執行公權力之正當行使，其違法行使如該當於法定犯罪構成要件，當然亦會構成犯罪行為，換言之，即不影響於本件前述「陷害教唆」之認定。趙培良係於九十年三、四月間打電話給許育嘉，問許育嘉「有沒有什麼案子可以配合破案領破案獎金」，之後許育嘉即向甲○○表示要做一件走私槍械，問甲○○是否要出資，期間趙培良均與許育嘉保持聯絡，經許育嘉告以目前正在找甲○○要從菲律賓走私槍械的案子來配合，因甲○○資金有問題，趙培良說沒關係，先來製作秘密證人筆錄，再看事情進展如何，直到九十年五月間，趙培良打電話通知許育嘉製作化名「天祥」檢舉筆錄之事實，業據許育嘉證述明確，則許育嘉以「天祥」

化名檢舉，指稱甲○○「走私槍、彈」時，許育嘉等人於該時固並未確定甲○○必定同意及其購買槍、彈資金確保無虞，惟其等係以「先來製作秘密證人筆錄，再看事情進展如何」之意思，而先為製作秘密證人筆錄，其後如甲○○同意及其購買槍、彈資金確保無虞時，即可依計畫實施；如甲○○不同意，至多事先製作之秘密證人筆錄作廢而已，從而，尚無從以許育嘉以「天祥」化名檢舉時，許育嘉等人尚未確定甲○○必定同意及其購買槍、彈資金確保無虞一節，而推翻前述許育嘉等人設計陷害甲○○之事實等由甚詳。尚非僅以「陷害教唆」一語帶過，所為論述與經驗法則無違，亦無矛盾之處，並無上訴意旨所指判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查等違法情形。執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。經核檢察官前揭上訴意旨，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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