最高法院九十九年度台上字第三一０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一０一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○ （被告）

選任辯護人

宋英華律師

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月四日第二審判決（九十八年度上訴字第三六七一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第三四八０、三四八一、三四八二、三四八三、三五

一三、四四０九、四九三０、五三０一號，九十七年度毒偵字第一四０二、一四三三、一四四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分本件原判決維持第一審論處被告乙○○販賣第一級毒品五罪及販賣第二級毒品四罪罪刑之判決（均累犯，其中原判決附表一編號３、４部分，係一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝、竊盜部分，業經判刑確定），駁回該部分檢察官及其在第二審上訴，固非無見。

惟查：（一）毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依修正前毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。本件乙○○始終否認有何如原判決附表一編號７所示販賣甲基安非他命之犯行，原判決認其有販賣甲基安非他命予黃文明之犯行，無非係以黃文明警詢、偵查中之指證為其論罪之憑據，然黃文明所稱毒品係向乙○○購買，係屬有利於己之供述，自不能單憑其證言，為乙○○有販賣毒品事實之認定。則是否尚有其他足資佐證黃文明所證確與事實相符之證據？原審未經調查審認，單憑黃文明之證言，遽為乙○○有販賣毒品甲基安非他命行為之認定，自嫌速斷。至於乙○○販賣海洛因或甲基安非他命予鄧詒澤、范鎮合部分（原判決附表一編號１至６），此亦為乙○○所否認，原判決雖說明依警員曾耀𤋮於第一審審理時均述及電話譯文內容都有購毒的詳細過程，渠等就自己講了云云。惟乙○○與鄧詒澤、范鎮合之電話通聯內容如何，並無通訊監察譯文可佐，原判決未細心推求，亦未再調查其他相關證據，以補強上開證人供述之真實性，逕以之作為認定有罪之唯一證據，證據調查均嫌未盡。（二）乙○○行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項業於民國九十八年五月二十日修正公布，修正前第四條第一項、第二項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」第即提高罰金部分之法定本刑，自屬法律有變更；經比較修正前後新舊法之結果，依刑法第二條第一項之規定，應適用有利於乙○○之修正前法律。原審於九十九年三月四日判決時，該修正後毒品危害防制條例之規定業經生效，然原判決並未為上開新舊法律之比較說明，依其論罪理由所謂：「核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪」等語（見原判決第二四頁第二至四行），顯係適用裁判時之修正後新法，亦有適用法則不當之違誤。（三）法定刑為死刑、無期徒刑不得加重，為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項所明定。原判決認乙○○所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，於論罪理由內說明乙○○應依累犯規定加重其刑時，未將死刑及無期徒刑部分除外，而併予加重其刑，難謂無適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○此部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分

一、寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦認未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之供稱，證人乙○○之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書，暨扣案改造槍枝、子彈等證據資料，認甲○○有其事實欄所載之非法寄藏槍、彈犯行，已依調查所得證據，於理由內詳予說明。因認甲○○犯行明確，而維持第一審依想像競合犯論處非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：刑事警察局未經實彈射擊鑑測，僅以性能檢驗法遽認扣案槍枝具有殺傷力，其鑑定報告顯有未盡確實及欠缺完備，難採為證據。本件純因線民劉紀孝設計教唆，使原無犯罪故意之乙○○、甲○○因而萌生犯意，實行犯罪，警方再以監聽方式蒐證偵辦，應屬「陷害教唆」

，原判決未予詳酌，復未傳喚劉紀孝到庭查明，亦有調查未盡之違誤云云。惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之槍枝，經送刑事警察局鑑定，該局分別採取國內外槍枝鑑定領域普遍接受之性能檢測法，鑑定扣案槍枝完畢，確認扣案槍枝具殺傷力，有該局鑑驗書在卷可憑。該鑑定報告係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構與發射功能等，判斷有無殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形，縱槍枝未經試射，亦無礙於槍枝是否具殺傷力之認定。且原審已經將該鑑定報告踐行提示與告以要旨之調查證據程序，甲○○與辯護人對該證據之證據能力均不爭執，則原判決以扣案槍枝經上述鑑定認具殺傷力，執為論罪之依據，於法自無違誤。（二）甲○○於原審並未主張或請求調查證人劉紀孝為警方線民，涉及「陷害教唆」情事，迄上訴法律審之本院始指摘原審未就此調查，有調查未盡之違法云云，殊非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。況本件甲○○係受乙○○之託寄藏槍彈，原即有犯罪故意，實非因員警安排甲○○寄藏始萌生犯意，並無「陷害教唆」之情，上訴意旨執以指摘，洵屬誤解。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、故買贓物、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○另因故買贓物、非法施用第二級毒品案件，經原審依刑法第三百四十九條第二項、毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款及第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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