最高法院九十九年度台上字第三八三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三八三三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四二０七、二四二０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判均適用刑法第五十九條之規定，仍分別論處上訴人甲○○、乙○○販賣第一級毒品各罪刑（甲○○，三罪，各處有期徒刑十六年、十五年、十五年，應執行有期徒刑十七年，均併為相關從刑之諭知。乙○○，十二罪，均累犯，各處有期徒刑十六年〔一罪〕、八年〔十一罪〕，應執行有期徒刑十八年，均併為相關從刑之諭知），已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

甲○○上訴意旨略以：㈠李利強、張武雄在檢察官訊問時所為陳述，未經上訴人或其辯護人行使詰問權，原判決遽以證人在偵查中業經具結，認證言有證據能力，即有適用證據法則不當與理由不備之違法。㈡李利強就如何取得海洛因、扣抵金額等節，前後陳述不一，原判決未先為勾稽釐清，已與證據法則相違。又伊固不否認交付第一級毒品海洛因予李利強，然李利強係以取用之海洛因與前出資額扣抵，並無營利之意圖。原判決徒以推測之詞，認定伊意圖營利而販賣海洛因，亦悖於證據法則，並有理由不備之違誤。乙○○上訴意旨略稱：毒品危害防制條例第十七條第二項於民國九十八年五月二十日修正後規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。原審未向伊提及該規定，致伊喪失於審判中自白以適用減輕其刑規定之機會，核與刑事訴訟法第二條第一項、第九十五條第一款規定相違，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法各云云。惟查，原判決依憑證人李利強、乙○○、張武雄分別於偵查、第一審之證言，及上訴人等所為不利於己部分之供詞，暨原判決附表㈣㈥所示之物品、行政院衛生署草屯療養院鑑字第０九七一０００二一五號鑑定書、台灣台中地方法院九十七年度訴字第四四０四號李利強違反毒品危害防制條例案件宣示判決筆錄、張武雄所使用門號0000000000號行動電話之通信監察譯文、台灣高等法院被告（乙○○）前案紀錄表、扣案海洛因等證據，資以認定上訴人等各有原判決所記載之犯罪事實。對於上訴人等均矢口否認有販賣海洛因予李利強；甲○○辯稱：伊出資新台幣（下同）五萬元與李利強合資購買海洛因，因當天尚未取回海洛因，李利強乃先取部分施用，並非販賣海洛因予李利強；乙○○所辯：伊當時雖在場，但未拿海洛因予李利強，至張武雄係一次向伊購買價值一萬七千元之毒品，因款項不足，採行分次取貨方式，應祇成立一次販賣毒品罪各云云。如何俱屬卸責之詞，均非可採，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述。且敘明上訴人等販賣海洛因，主觀上如何確有營利意圖等旨綦詳。原判決就證據取捨與證據證明力之判斷，俱未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無不適用法則、適用法則不當或當然違背法令等情形存在。甲○○上訴意旨㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。至被告之反對詰問權，在偵查程序事實上難期有行使之機會，上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。苟於審判中已賦予被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述補足行使反對詰問權之機會，採納被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述為認定事實之基礎，自無違法。本件證人李利強、張武雄業分別於第一審及原審以證人身分到庭具結並接受詰問（第一審卷第一一九頁至第一二五頁；原審卷第一一七頁至第一二二頁），二人於偵查中具結後之證詞，當然具備完足之證據能力。原判決未為不必要之說明，逕採為認定上訴人等犯罪事實之證據，自無適用證據法則不當或理由不備之違法。游國清上訴意旨㈠未依據卷內訴訟資料適法指明，徒執個人之見解，恣意指摘原判決為違法，殊非合法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查係立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，得減輕其刑。而刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」立法目的則在使被告能充分行使防禦權，避免突襲性裁判。二者，炯然有別。再刑事訴訟法第二條第一項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」則旨在注意應本於客觀性義務，就與事實認定及法律適用相關之必要事項，促使被告提出或聲請調查有利之證據，或對其陳述有利之事實，命提出證明之方法，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，或分別基於發見真實、維護公平正義之目的，對客觀上有調查必要或與被告之利益有重大關係等事項，依職權加以調查，俾盡澄清及照料義務，係對實施刑事訴訟程序之公務員之訓示規定。至被告是否自白，屬其訴訟上之基本權利，法院既無促使被告為自白之權能，則被告是否因己意發動或律師協助而自白以邀獲減輕其刑之寬典，要屬自白後之實體法適用之問題，法院訴訟程序中並無曉諭之義務。本件原判決就乙○○販賣海洛因予張武雄部分，以其行為符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑，並說明販賣海洛因予李利強部分，因未符合「於偵查及審判中均自白」之法定要件，未就此部分適用上揭規定予以減輕其刑，亦無違法。乙○○上訴意旨，徒憑己見，任意指摘原審踐行之訴訟程序違背刑事訴訟法第二條第一項、第九十五條第一款等規定為違法，難謂為適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，漫指原判決違法，或執與構成要件無涉之枝節事項，重為事實之爭執，均非合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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