最高法院九十九年度台上字第四一九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四一九二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

楊思勤律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第四四二一號、第五０三一號，九十八年度偵字第七七七號，九十八年度毒偵字第三八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認定游証珽與易斐海達成交易第一級毒品海洛因之合意後，即以電話通知上訴人即被告甲○○（下稱被告），由被告於蘇志成陪同易斐海前往被告住處時，將游証珽放置於該處之毒品取交予蘇志成，再由蘇志成交付易斐海，易斐海並將新台幣（下同）五千元交給蘇志成等情，則被告上開取交海洛因予蘇志成轉交易斐海之過程，客觀上已屬從事毒品交易之交付行為，及參與販賣第一級毒品之犯罪事實一部分，縱該毒品係被告代游証珽保管，被告非所有人，其僅基於幫助之意思為之，仍屬共同正犯，原判決認被告係犯幫助販賣第一級毒品罪，自有適用法則不當之違誤。又參以原判決理由所援引該次交易之前游証珽與被告之通訊監察譯文，再佐以被告於偵查中供稱：該通訊監察譯文所講的係指海洛因，易斐海有跟「志明」（按應係「志成」之誤，即蘇志成）到伊住處來，說要拿「老伙仔」（即游証珽）的東西，是「志明」在伊住處拿海洛因給易斐海並收受易斐海所交付之五千元等語，及蘇志成於原審法院上訴審之證詞，原判決亦認定被告與游証珽同住，知悉游証珽有販賣毒品，且於接獲游証珽之電話通知後，即協助取交海洛因予游証珽指定之蘇志成，甚至親眼目睹蘇志成將海洛因交予易斐海。則原判決認定被告與游証珽、蘇志成間並無犯意聯絡及行為分擔，即與所採證據內容不相適合，顯然違背法令。㈡、原判決理由說明被告幫助販賣毒品次數為一次，重量僅四分之一錢，價格僅有五千元，情狀非重，對社會之危害非鉅等由，資為其適用刑法第五十九條酌減其刑之理由，然上開審酌之情節均屬刑法第五十七條所列事項，原判決並未說明被告犯罪另有其他特殊之原因或環境足以引起一般人同情，其適用法則亦有可議；且原判決雖謂被告犯罪情節輕微，然卻又指被告取交毒品予游証珽指示之人，危害國民健康及社會風氣，犯後態度飾卸其詞，似又認被告犯罪情節頗重，前後論述不無矛盾。本案遽予適用刑法第五十九條減輕其刑，非無研酌餘地等語。被告上訴意旨略稱：㈠、依游証珽於原審所證，足見所有毒品均為其本人處理，未曾委任被告代為交貨，而被告曾為其聯絡買家，比較深刻者僅有鈕淮中該次（即共同販賣第二級毒品部分〈業經判處罪刑確定〉），對於其或其老闆李樂昇如何販賣海洛因予易斐海，被告並無任何參與或幫助行為等情；且蘇志成於原審法院上訴審亦證稱：當天購買毒品時，係由游証珽交貨，伊並未看到被告在現場等語。而被告僅係暫住於游証珽住處，游証珽係將毒品放在自己房間，並非交由被告為其保管，況本案更無證據足以證明被告曾代游証珽轉交毒品，被告與游証珽並無共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。

再者，買家、毒品數量、及交貨地點亦均由游証珽聯繫、決定，被告並不知道等情，亦據游証珽證稱在卷，原審以證明力不足之通訊監察譯文為唯一證據，置所有經具結後之證詞於不顧，遽論以被告幫助販賣毒品之罪刑，難認適法。㈡、被告於民國九十七年十月十八日偵查中供稱有為游証珽保管毒品等語，乃因表意錯誤，參以卷附之通訊監察譯文，亦足證明毒品係游証珽自己分裝、放置，並非被告為其分裝、保管甚明，是被告上開所稱：伊幫游証珽保管毒品云云，顯與事實不符。況被告於偵查中及蘇志成於原審法院上訴審審理時亦均未供稱游証珽出售予易斐海之海洛因，係由被告取交予蘇志成轉交易斐海等情，原審未予究明，遽認被告為游証珽分裝、保管，並取交毒品予蘇志成等情，自與卷內證據不符，亦有判決所載理由矛盾之違法。又被告於偵查中雖供稱：「『四一』是四分之一的海洛因，他（即游証珽）講的都是海洛因」等語，乃因被告不堪長時間訊問，意識不清所為之回答，被告在法務部調查局基隆市調查站（下稱調查站）時已明白供稱：「『四一』、『八一』都是安非他命的單位」等語，原判決對上開有利於被告之供述，未予採納，並未說明理由，亦有判決理由不備之違法。㈢、第一審判決除認定被告販賣第一級毒品海洛因予易斐海外，並未認定被告販賣第一、二級毒品予易斐海、易淑惠。原判決主文第一項將「第一審關於上訴人被訴共同販賣第一、二級毒品予易斐海、易淑惠部分，均撤銷」，顯有判決所載理由矛盾之違背法令等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告有原判決事實欄所載幫助販賣第一級毒品海洛因予易斐海之犯行，係以被告於偵查已坦承：經查扣之海洛因（重八十幾公克）是游証珽寄放在伊住處，游証珽本來寄放更多，他曾打電話給伊，說蘇志成會去伊處把東西拿走，蘇志成後來來拿好幾次，易斐海是跟游証珽拿毒品，他跟蘇志成過來，說要拿游証珽的東西，是蘇志成在伊家拿海洛因給易斐海並收受蘇志成所交付的金錢，易斐海於伊遭查獲前二、三天才到十四樓拿過海洛因，是跟蘇志成一起來的等語，且蘇志成於原審法院上訴審審理時亦證稱：游証珽會將毒品寄放在被告住處等語，而易斐海確曾向游証珽購買過四分之一錢之海洛因、約五千元等情，亦據易斐海於第一審、游証珽於原審審理時證述在卷；此外，並有游証珽使用之0000000000號行動電話，於九十七年十月十三日八時四十四分許與被告使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷，易斐海之法務部調查局（尿液）鑑定書等證據資料，予以綜合判斷，認被告犯行堪以認定。並指駁、說明被告否認犯罪，所辯：游証珽的毒品放在他自己的房間，伊並沒有幫忙游証珽保管毒品，伊不記得游証珽有打電話叫伊拿毒品交給某某人，縱使有打電話叫伊拿，伊也沒有拿云云，為卸責飾詞，並無足取；游証珽販賣海洛因予易斐海確有營利之意圖；游証珽於原審法院上訴審證稱：伊出門忘了帶電話，被告僅幫忙伊接手機而已，販賣海洛因給易斐海當天，被告並不在家云云，係迴護被告之詞，不足採信等由甚詳。又以核被告所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪（變更檢察官原起訴之共同販賣第一級毒品罪），依刑法第三十條第二項、第五十九條規定遞減輕其刑後，酌情量處有期徒刑七年十月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法。原判決綜合上開卷證資料而認定被告有上開幫助販賣第一級毒品犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨之理由，核無違背經驗法則及論理法則，亦無判決理由不備或矛盾之情形。被告上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決僅以通訊監察譯文為唯一之論罪依據，且未採游証珽、蘇志成有利於被告之證詞，及空言泛稱其於偵查中所供係表意錯誤云云，而重為事實爭執，自非合法之上訴理由。㈡、凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，固無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，均應論以共同正犯；然若僅以幫助他人犯罪之意思，而對於正犯資以助力，使其易於實施犯罪，而未參與實行犯罪構成要件之行為者，則為幫助犯。依卷內資料所示，本件游証珽係與易斐海先達成販賣海洛因之交易後，始撥打行動電話指示被告，於與游証珽共同販賣毒品之蘇志成偕同易斐海前往被告住處時，由被告將置於住處而屬游証珽所有之海洛因一包取交予蘇志成，再由蘇志成交予易斐海並收取價金等情。

被告於該次毒品之交易過程，並未參與事前買賣之磋商過程，亦無實行將毒品交付予購毒者及收取價金之犯罪構成要件行為，其所參與者僅係將住處內之毒品取交予蘇志成，而使該次販賣毒品行為易於完成之協助行為。原判決認被告因游証珽提供其住宿，因其指示而為上開協助行為，應無與游証珽、蘇志成共同販賣毒品之犯意聯絡，且所參與者亦非犯罪構成要件行為，應僅成立幫助罪，核屬原審採證認事職權之適法行使，並無檢察官上訴意旨所指摘適用法則不當之違法。㈢、因犯罪之情狀顯可憫恕，而依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由；又該法條之酌量減輕其刑，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括第五十七條所列舉之十款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。本件被告所參與者僅係將海洛因取交予蘇志成之幫助販賣毒品之行為，較諸一般販毒者，其可責性較輕，且又係起因於借住游証珽之處所，原審於審酌被告於本案所有之犯罪情形，堪認其犯罪情狀實有值得憫恕之處，援引刑法第五十九條規定，酌量遞減輕其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，並無違背罪刑相當原則。又原判決理由欄敍明被告取交毒品予游証珽指示之人，危害國民健康及社會風氣，犯後飾卸其詞之態度等由，旨在說明以被告之責任為基礎，於審酌刑法第五十七條所列各款事由，而為刑之量定理由，核無檢察官上訴意旨所指摘理由矛盾之違誤。㈣、所謂單一性案件，係指事實上一罪及法律上一罪之案件。法律上一罪，包含裁判上一罪之想像競合犯，及實質上一罪之接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等案件，在審判上均屬不可分割，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，對於判決之一部上訴，原則上與其有關係之部分，視為亦已上訴，亦即犯罪事實之全部均發生移審效力。本件依起訴書犯罪事實欄記載被告與游証珽於九十七年十月上旬，共同在基隆市○○○街住處出售第一級毒品海洛因五千元及第二級毒品安非他命約三千五百元予易斐海及易淑惠等情，足見檢察官係認定被告以一個販賣行為（原判決變更起訴法條為幫助犯）同時出售海洛因、安非他命予易斐海、易淑惠，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從情節較重之販賣第一級毒品罪論處（原判決變更起訴法條為幫助犯）。第一審判決認並無積極證據足以證明被告涉犯販賣海洛因予易淑惠及販賣安非他命予易斐海、易淑惠，而僅論處被告販賣第一級毒品罪刑，並敍明因檢察官認被告涉嫌販賣海洛因予易淑惠及販賣海洛因、安非他命予易斐海、易淑惠部分若構成犯罪，與被告上開論罪科刑部分為想像競合犯之裁判上一罪，爰不另為無罪諭知。茲被告雖僅就販賣第一級毒品部分提起上訴，揆諸上開說明，其上訴之效力自及於被告該不另為無罪諭知部分，亦即該不另為無罪諭知部分，亦發生移審之效力而為上訴審之審理範圍。原判決認第一審關於此部分判決有所違誤，自應將被告此部分之被訴犯行全部撤銷改判，是原判決於主文欄諭知「甲○○被訴販賣第一、二級毒品予易斐海、易淑惠…部分，均撤銷」等語，核無不合。被告上訴意旨指摘原判決此部分理由矛盾，顯係誤解法律，自屬無據。㈤、被告於九十七年十月二十八日雖曾於調查站供稱：「四一」、「八一」都是安非他命的單位等語，惟此係針對上開二支行動電話於九十七年九月二十三日四時五十分、十一時七分之通訊監察譯文所為之供述，核與原判決所援引者，係該二支行動電話於九十七年十月十三日八時四十四分之通訊監察譯文毫無關連。被告上訴意旨執與本案無關之通訊監察譯文指稱原判決違法，顯非依據卷內資料而為指摘，亦非合法之上訴理由。被告其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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