最高法院九十九年度台上字第四三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第四三九號

上訴人

甲○○

上訴人

戊○○

上列一人選任辯護人

林啟瑩律師

上訴人

乙○○ 男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台北縣金山鄉礦港村礦港30號

　　　　　　丙○○　女民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台北縣泰山鄉○○村○○路○段

　　　　　　　　　　142巷1弄1號5樓

　　　　　　　　　　居台灣省台北縣泰山鄉○○村○○路69之

　　　　　　　　　　3號

　　　　　　丁○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台北縣瑞芳鎮永慶里烏勢巷23號

　　　　　　　　　　居台灣省台北縣泰山鄉○○村○○路69之

　　　　　　　　　　3號

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一九五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第五七八

九、七五八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即甲○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○加重強盜部分之科刑判決（至其被訴竊盜部分經第一審諭知無罪，檢察官提起上訴後，由原審駁回上訴確定），改判依想像競合犯等規定，並變更檢察官起訴書所引槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十二條第三項部分之法條，為同條例第八條第四項、第十二條第四項，論甲○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑捌年，及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：客觀上為法院認定犯罪事實之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，同法第十四條第一項定有明文。該一減免刑罰規定之適用，不以被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他全部正犯或共犯為必要，亦不以因而破獲為要件。本件甲○○及其原審辯護人於原審主張甲○○有前揭證人保護法減免刑罰規定之適用（見原審卷㈡第二三二頁背面、第二三三頁）。原判決以甲○○所犯加重強盜等之刑事案件，係屬最輕本刑為三年以上有期徒刑及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項之罪，雖經檢察官同意依證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除其刑。然甲○○對於共同正犯中綽號「小王」、「小朱」（下稱「小王」等二人）之真實姓名年籍為何，於警詢、偵訊及第一審供述之內容均不相同，甲○○所述之共犯姓名、年籍均無從查證，本件並未因其供述而使檢察官得以追訴其他共犯，因而破獲之情形，核與證人保護法第十四條第一項規定不符等由，因認甲○○尚無從適用該規定減刑（見原判決第二四、二五頁，理由貳、二）。然卷查共同被告戊○○、乙○○於警詢時均否認犯罪，有其警詢筆錄在卷可稽（見偵字第五七八九號偵查卷㈠第四八至五六頁、第六九至七四頁）。而甲○○於民國九十七年三月二十七日，以證人身分接受檢察官訊問時，陳稱：「（你與被告〈指戊○○、乙○○，下稱戊○○等二人〉有無親戚或婚約的關係？）沒有。我希望依證人保護法減輕刑度。」其後載明：「檢察官同意若被告供出本案共犯的犯罪事實，並因而使檢察官得以追訴該案共犯，檢察官同意依照證人保護法第十四條規定就被告所涉犯罪減輕或免除其刑。」等旨，有該訊問筆錄可稽（見同上偵卷㈢第一０九、一一０頁）。

又甲○○於具結後，證稱：「（本案共犯有何人？）在逃的嫌犯『玻璃』，對外自稱『小王』，但他本姓金，名字叫什麼生，……『小朱』的本名裡面有一個『光』字，他對外自稱『小張』。

戊○○確實是本案（共犯）其中之一，他有參與強盜部分，不只是銷贓而已。作案的二把槍跟子彈是乙○○提供的，乙○○也有得到金錢上的好處……，作案的槍、彈，是我跟『小王』去跟乙○○借的……」「（就你陳述，本件的共犯是『小朱』、『小王』、戊○○，槍枝是由乙○○提供？）是。」各語（見上偵卷㈢第一一０、一一一頁）。如果無訛，檢察官業已事先同意，如符合證人保護法第十四條第一項要件，甲○○得適用減輕或免除其刑之規定，甲○○雖未能於偵查中供述「小王」等二人之確實人別資料，但已就與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯戊○○等二人之犯罪事證為供述，各該證據復經檢察官引為起訴戊○○等二人涉嫌犯罪之主要證據（見起訴書第四頁），是否因其供述而使檢察官得以追訴戊○○等二人，尚非無疑。該項事實既攸關甲○○有無證人保護法第十四條第一項減免刑罰之適用，自有調查、釐清之必要，且非不能調查，原審未詳加究明、仔細論斷，遽以甲○○之供述，未使檢察官得以追訴「小王」等二人，因而破獲為由，認無前揭減免刑罰規定之適用，有調查職責未盡及判決不備理由之違法。甲○○上訴意旨指摘及此，非無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○加重強盜部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分

一、戊○○、乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人戊○○有如原判決事實欄所載與甲○○及「小王」等二人，結夥攜帶可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、制式子彈，至桃園縣中壢市○○路之金意盛銀樓強盜金飾；上訴人乙○○以一行為非法轉讓制式手槍、改造手槍及制式子彈，另非法寄藏霰彈等犯行。罪證均明確，因而撤銷第一審關於戊○○有罪部分之科刑判決（至其被訴竊盜部分經第一審諭知無罪，檢察官提起上訴後，由原審駁回上訴確定），改判依想像競合犯等規定，論戊○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑玖年，及為相關從刑之宣告。另維持第一審論乙○○以未經許可，轉讓手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣（下同）拾伍萬元；又未經許可，寄藏子彈罪，處有期徒刑捌月，併科罰金貳萬元；並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告；暨就主刑部分定應執行刑為有期徒刑伍年拾月，併科罰金拾陸萬元之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就戊○○、乙○○否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。原判決關於戊○○等二人上開部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。戊○○上訴意旨略稱：（一）戊○○於原審聲請調閱甲○○於台灣桃園看守所之會客紀錄、談話錄音內容，及台灣桃園地方法院檢察署九十七年度執助字第五六一號全卷資料，以查明戊○○究係共同實行抑僅負責銷贓。又甲○○就戊○○有無參與強盜犯行，所述前後不一，亦有查明甲○○是否誣陷戊○○之必要。原審俱未調查，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）甲○○於第一審審理聲請羈押案件訊問時（下稱聲押庭）陳稱：戊○○未參與強盜犯行等語，此有利於戊○○之證據，原審既不採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違誤。（三）原判決就證人即金意盛銀樓店員己○○、傅怡菁及彭佳慧有利於戊○○部分之證詞，未說明何以不採納之理由，就各該證人之證言矛盾之處未詳加論究，有判決不備理由之違法等語。乙○○上訴意旨略以：（一）原判決認定乙○○持有十顆具有殺傷力之子彈之事實，係以其偵訊時之陳述為據。然前揭子彈究係何人所寄放，乙○○於警詢時先稱：係綽號「阿木」；後謂：是綽號「阿成」；於偵訊時則稱：是綽號「阿誠」各等語。前後不一，原判決未說明何以採其偵訊時陳述之理由，有判決不備理由之違法。（二）甲○○於偵訊時陳稱：乙○○參與金意盛銀樓強盜案云云，乙○○於偵訊時亦謂：對於甲○○所述伊持有槍、彈部分無意見等詞。係因甲○○示意要乙○○擔下該部分之罪責，作為交換甲○○更改其陳述（即乙○○未參與該銀樓之強盜案）。且當時甲○○因重罪受到羈押，為急於求得交保，所為非任意性之陳述，自不得作為認定乙○○有轉讓槍、彈等犯行之論據，原審就甲○○前後不一之陳述，未究明其因，遽採為論處乙○○罪刑之依據，有判決不備理由之違法。（三）原判決採用甲○○於警詢時之陳述，並未說明其有何較可信之特別情況，得作為證據之理由，有判決不備理由之違誤。（四）甲○○就參與金意盛銀樓強盜案之共同正犯，尚有隱匿，不願說出其姓名之情形，自不足採信，原判決採其證言，採證應屬違法。（五）原判決就下列所述，其採證認事均有違誤：⑴測謊報告記載乙○○關於「九十七年二月二日前後甲○○為了作案槍枝總共給你多少錢？」之提問，經測謊結果研判乙○○為了甲○○本案作案槍枝，應收了甲○○九千元云云。該測謊結果不但不足以證明乙○○曾持有扣案槍枝，反而足證甲○○所稱為槍枝之事，總共給乙○○三萬一千元云云為不實，尚不足執為認定乙○○犯罪之證據，原判決竟以該測謊報告為論據之一，自非適法。⑵甲○○於警詢陳稱：於案發前一週於乙○○家中目睹其以金屬染色劑及汽車底盤防鏽噴漆，將槍枝之槍管及滑套零件予以染色，並於陽台處使用噴漆噴槍枝滑套，而於陽台左牆角下方留有黑咖啡色膠狀殘留物云云。證人即警員徐春財、林英志則均證稱：未搜獲前揭染色劑及噴漆，對於黑咖啡色膠狀殘留物亦無印象等語。

顯見乙○○家中並無該等物品或殘留物存在，甲○○所述即非可採，不足以為乙○○犯罪之依據。原判決援引前揭有矛盾之證詞，為認定乙○○犯罪依據，亦有未合。⑶甲○○於第一審證稱：扣案槍、彈係整包從乙○○處取走等情。則扣案之槍、彈中，未驗出乙○○之指紋，足見甲○○所言不實，原審遽予採信，亦有違誤。⑷乙○○於九十六年十二月十四日受傷致雙手前臂骨折，依經驗法則須經百日方得復原，乙○○於案發時，石膏尚未拆除，如何幫助甲○○修理或改造槍枝零件？甲○○自無將槍、彈交予乙○○之理，足證乙○○未持有槍、彈，原審認乙○○持有槍、彈，亦有未洽。⑸甲○○於第一審證稱：扣案之槍、彈係因乙○○被警方盯上，請伊保管云云。如果屬實，何以乙○○住處仍搜得子彈十顆，而不一併交由甲○○保管？又如乙○○於甲○○將槍、彈交還後，不可能無償將槍、彈再託付甲○○；甲○○於犯案後，因隨時有被查獲之危險，亦不可能接受乙○○之請託，取回槍、彈，甲○○所述，自非可採。原審執為論處乙○○轉讓槍、彈之依據，顯有違誤等詞。惟查：（一）原判決既採乙○○於偵訊時之自白，資為認定其持有十顆具有殺傷力之霰彈係綽號「阿誠」所寄放等情之證據，自已不採其於警詢所述係綽號「阿木」或綽號「阿成」所寄放云云之不同供詞，此為採證之當然結果；且該託放者之綽號如何，與判決本旨並無影響，原審縱未另加說明，核無判決不備理由之違法可言。乙○○上訴意旨就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法。原判決既業已敘明甲○○於警詢及偵查中固均曾證稱：戊○○未參與前揭強盜犯行云云，因甲○○羈押於台灣桃園看守所時，戊○○曾前往接見並說服或確認甲○○不供出共犯之情事，則甲○○於當時希圖戊○○應允照顧其家人之要求，而為該陳述，尚與情理無違，難以憑此即謂甲○○所為不利於戊○○之證言，不可採信之理由。

雖未另就甲○○於聲押庭所為相同內容之證言，非屬對戊○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，不得執為上訴第三審之理由。

（三）原判決業已說明證人己○○於偵查及原審時；證人傅怡菁於警詢時；證人彭佳慧於偵查及第一審時固均證稱共同犯罪者中有一人係女性云云，與證人甲○○所述參與犯罪之人不符。況甲○○等人強盜時均身著全罩式安全帽、全身雨衣，各該證人當時均在情況危急、恐懼中，是否能詳細辨識該等搶匪之性別，不無疑問，此觀之彭佳慧於第一審所述：因其中一位是及肩捲髮，伊覺得很像女生，但該捲髮之人是穿男用鞋子等語，顯見彭佳慧係以該名共犯之頭髮而臆測性別，並非實際知悉該名共犯係女性自明。是前揭證人此部分陳述固與甲○○所述不符，仍不影響其等其他證言，亦不足憑以彈劾甲○○之證詞等由（見原判決第二０、二一頁，理由貳、一之㈡、１）。詳為證據之取捨及判斷。核無戊○○上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。（四）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決業已載述甲○○於第一審雖證述：持槍強盜金意盛銀樓之槍枝與被查獲之槍枝並不相同，當時係持玩具手槍進入該銀樓，被查獲之槍枝係強盜案結束後，「小王」叫伊拿給乙○○修理的，當時警員叫伊說扣案之槍枝就是強盜銀樓所用之槍枝，否則還要叫伊交出二支槍枝，伊不得已，才會說扣案之槍枝即係強盜所用之槍枝云云。然其於為警查獲時，即坦承全部犯行，警員當無脅迫其就扣案物品之來源違反其意願而為陳述之必要，另參酌其為警查獲，即經桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊對其製作筆錄，考量甲○○於製作警詢筆錄時，應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，其內容亦較少受他人干預之可能，所述應與案件之真實較為相近，且衡諸常情，甲○○遭查獲之槍枝若非作案所用，甲○○當無故為反於真實之陳述，而陷己於重罪之必要，因以甲○○於警詢時之陳述，與其於第一審之證言不符，惟其警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，認有證據能力等由（見原判決第六、七頁，理由壹、一之㈡）。乙○○上訴意旨指原判決就此未加說明，核係未依卷內資料所為之指摘，尤非第三審上訴之合法理由。（五）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決就：⑴甲○○前後不一致之陳述，敘明甲○○於偵訊時證稱：作案的二把槍枝是乙○○提供的，及乙○○未參與前揭強盜犯行等語。如甲○○有陷害乙○○之意，自無不於該次偵訊時一併誣陷其有參與前揭強盜犯行之理。

至甲○○於偵訊時雖證稱：扣案之手槍並非當日行搶之手槍，扣案之克拉克手槍是「李自雄」案發之後才有的，作案用的手槍是土製手槍，當天就還給「李自雄」，據伊所知應該已經銷燬，因為當初有約好犯案的東西都要銷燬，至於扣案的貝瑞塔手槍是伊在農曆年初二，託乙○○幫伊買的零件及道具槍所組裝，乙○○幫伊買了貝瑞塔的道具槍身、槍機，伊當天就在乙○○的住處組裝，「李自雄」叫伊買買看有沒有這方面組裝的、好一點的手槍，所以伊就找乙○○，因為伊知道乙○○有地方可以買到疑似真槍的道具槍；其於第一審證稱：在伊住處所扣得之槍枝、子彈都是「小王」寄放的，九十七年二月四日凌晨，「小王」跟伊說他買了二把故障槍枝，想要找乙○○修理，然後叫伊帶他去乙○○之住處，拜託乙○○修理，伊就帶著「小王」過去乙○○之住處，九十七年二月七日「小王」打電話給伊說乙○○表示被警察盯上了，叫伊去乙○○住處把東西拿走，後來伊就去乙○○家裡拿，在金意盛銀樓所使用的槍枝與叫乙○○修理的槍枝並不相同，伊先去乙○○住處將槍枝拿去華江橋下橋墩上面藏起來，後來在同年月二十五日或二十六日因為伊搬家，問「小王」是否要將這些槍枝放在別的地方，當時這二把槍枝尚未完全修理好，「小王」叫伊聯絡乙○○，但是伊一直聯絡不上，伊也怕槍枝如果遺失，「小王」會叫伊負責，後來「小王」就叫伊將槍枝拿回去伊信義路的住處藏放，子彈也是一樣，伊並不清楚「小王」這些槍枝、子彈的來源各語。惟持槍強盜銀樓財物，對於能否制服現場之人，所持之兇器相當重要，自無隨意攜帶二支毀壞之槍枝至銀樓強盜財物，而於強盜行為之後，再將槍枝交付乙○○修復之理，是甲○○於第一審時證稱：伊等是攜帶壞掉的槍枝犯案云云，有違常情；況甲○○等人係持上開制式手槍、改造手槍及制式子彈前往金意盛銀樓強盜財物，是甲○○此部分偵訊、第一審之證詞意在迴護乙○○，要無可採。⑵乙○○提供之槍、彈經甲○○等人持之犯前開強盜罪，是該等槍、彈上縱無乙○○之指紋，亦不足為乙○○未曾持有該等槍、彈之依據等情。俱憑卷證審認、論駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無戊○○等二人上訴意旨所指判決不備理由等違法情形，執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（六）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原審已就戊○○於九十七年二月二十九日至台灣桃園看守所接見甲○○之接見錄音譯文，加以調查，並於判決內就戊○○有無參與強盜犯行一節，甲○○所為不一致之陳述，說明如何取捨之理由。因戊○○確有參與本件加重強盜之犯罪事實，既臻明瞭，戊○○上訴意旨（二）所述聲請調查之事項，自已欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，就此指摘，尚非第三審上訴之合法理由。（七）原判決並未採用乙○○上訴意旨（五）之⑴、

⑵所述之測謊報告及甲○○於警詢時該部分之陳述，資為認定乙○○犯罪之證據，乙○○此部分上訴意旨未依卷內資料執為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。（八）依原判決事實認定：乙○○於九十七年一月下旬某日起，以不詳方式，同時取得具殺傷力之奧地利CLOCK廠十七型口徑九mm 制式半自動手槍一支、可發射子彈具殺傷力之由仿BERETTA廠九二FS 型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套而成改造手槍一支及具有殺傷力之口徑九mm制式子彈五十四顆，而未經許可，持有該等槍、彈。嗣於同年月三十一日將其持有之上開具殺傷力之槍、彈全數無償轉讓交付甲○○等情。並未認定前揭改造手槍係乙○○所改造，自與乙○○骨折能否改造手槍無關；而甲○○於第一審所稱將槍枝交付乙○○修復云云之證詞，亦為原判決所不採取。乙○○上訴意旨就此爭執，仍非上訴第三審之合法理由。（九）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。戊○○等二人上訴俱違背法律上之程式，應予駁回。

二、丙○○、丁○○部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人丙○○、丁○○部分，原審係維持第一審依刑法第三百四十九條第二項，均論處其二人以共同寄藏贓物、共同牙保贓物等二罪刑部分之判決，駁回其二人在第二審之上訴，經核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。其二人提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V