最高法院九十九年度台上字第五０九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五０九六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一九八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一０四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決係以依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由。第一審判決以上訴人甲○○對本件施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，而渠為警查獲後，經採尿送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一份在卷足稽，足證渠自白核與事實相符。再上訴人前於民國八十九年間，因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於九十年六月十六日強制戒治執行完畢釋放，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十一年間，因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經第一審法院裁定停止戒治並交付保護管束，而於九十一年十二月十三日停止其處分出監，業於九十二年三月十七日保護管束期滿未經撤銷而強制戒治執行完畢；同案並經檢察官提起公訴，經原審法院以九十一年度上訴字第二五六一號判決判處有期徒刑八月確定等情，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。則上訴人於八十九年間初犯施用毒品罪後，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十一年間再犯施用毒品罪，已屬「五年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第二十條所定，「初犯」或「五年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑罰之要件不符，自應依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，依法追訴、處罰。核渠所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另上訴人有如第一審判決事實欄所示之前案紀錄，於九十八年五月二日執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯。又上訴人係因另案詐欺罪，在台北市○○區○○路一號前經警緝獲，乃嗣於警方未對其採尿前，主動坦承曾在幾天前施用海洛因等情，業據證人即警員莊世昌證述甚詳，因認上訴人符合自首要件，乃依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並與上開累犯規定，依法先加後減之。經審酌上訴人曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典，猶不知悔改，再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，但其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、事後坦承犯行等一切情狀，酌情量處有期徒刑八月。上訴人不服，提起第二審上訴，其理由略稱上訴人於警詢已坦認犯行，且伊患有後天免疫不全症候群，懇請法院憐憫，以本案情輕法重，為適當之量刑云云。然查上訴人坦認犯行，業經第一審判決加以審酌，至於所陳患有後天免疫不全症候群乙節，係屬如何妥適執行刑罰之問題，要與論罪科刑無關。況量刑輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，第一審法院量刑時，已審酌刑法第五十七條各款所列情狀，及上訴人為累犯、自首等科刑加重、減輕之事由，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑至為妥適。因認上訴人指摘第一審判決論罪科刑不當云云，係屬無據，所提上訴理由，既未指摘第一審判決認事用法究有何不當或違法之處，自非屬得上訴第二審之「具體理由」，其上訴不合法律上程式，乃依刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，並不經言詞辯論，予以駁回。從形式上觀察，原判決上開就上訴人之第二審上訴理由如何並非具體之論斷，要無違背法令情形。上訴人不服第二審判決，提起上訴，其理由既未依憑卷證，就原判決上開論斷說明，指出其究有如何違背法令情形。自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上開說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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