最高法院九十九年度台上字第五四五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四五四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

丙○○

上訴人

丁○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十八年度上重訴字第二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第三七八五、三七九一、三七九二、三七九三、三八一九、四九○三、四九○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回（即丙○○）部分：本件原判決認定：被告丙○○於民國九十七年一月三十日之後，迄同年三月中旬前之某日，在彰化縣員林鎮○○路八○二巷六十八號住處，於吳松杭向其探詢有無購買第一級毒品海洛因之管道時，明知吳松杭欲購買海洛因供己施用，竟基於幫助吳松杭施用海洛因之犯意，將丁○○所使用0000000000號之行動電話號碼提供給吳松杭，幫助吳松杭取得海洛因施用。嗣吳松杭即撥打上開行動電話號碼與丁○○聯繫後，於如原判決附表（下稱附表）一編號一之１所示時地，向丁○○購得新台幣（下同）一千元之海洛因以供己施用等情。因而撤銷第一審關於丙○○幫助販賣第一級毒品科刑部分之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處丙○○幫助犯施用第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、檢察官係起訴「丙○○自九十六年五月間某日起，迄九十七年四月間某日止，以其所有之0000000000號、0000000000號行動電話，供丙○○及同案被告丁○○作為聯絡毒品（海洛因、甲基安非他命）販賣之用，丙○○並多次代為居間介紹買賣毒品事宜，丁○○則提供毒品供丙○○施用，作為幫助販賣毒品之報酬，而為警查獲」。原審除敘明丙○○被訴販賣第二級毒品部分，業經第一審諭知無罪確定外（見原判決第三九頁第二至三行），僅對丙○○「於九十七年一月三十日之後，迄同年三月中旬前之某日」間，有無幫助販賣海洛因之犯罪事實予以審判，就丙○○其餘被訴於九十六年五月間某日起，至九十七年一月三十日之間，及九十七年三月中旬某日至同年四月間某日止，涉犯「多次代為居間介紹買賣毒品（海洛因）幫助販賣毒品事宜，丁○○則提供毒品供丙○○施用，作為幫助販賣毒品之報酬」部分，則悉未審究，自有已受請求事項未予判決之違誤。㈡、科刑或免刑之判決，得就起訴之事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。本件檢察官係起訴丙○○多次為丁○○居間介紹買賣毒品（海洛因、甲基安非他命），並受有報酬，而涉犯幫助販賣毒品罪嫌。雖經原審審理後，認丙○○僅係基於幫助吳松杭施用海洛因之犯意，將丁○○所使用0000000000號之行動電話號碼提供給吳松杭，幫助吳松杭取得海洛因施用等情。但幫助販毒者販賣海洛因與幫助吸毒者購買海洛因施用，非唯犯意、行為均不相同，行為客體及罪名亦屬各別，在基本社會事實關係上，乃截然不同之兩事，既失其同一性，即無變更起訴法條之餘地（本院四十八年台上字第七三號判例意旨參照）。丙○○被訴幫助販賣第一級毒品，原審變更起訴法條，以幫助施用第一級毒品論處罪刑，不得謂非對未經起訴之犯罪審判，顯與刑事訴訟法第二百六十八條之規定有違，難認適法。又丙○○在第一審準備程序期日，坦承：「我是通知丁○○來我家，我在電話中有告訴他誰要買毒品。他就是會先到我家，跟買毒的人在外面碰面」，其辯護人亦陳稱：「被告（丙○○）有幫助販賣，但沒有親自販賣。幫助販賣部分，不爭執」各等語（見一審卷一第一二五頁反面、第一二六頁），上開供述，何以無從據為丙○○係幫助丁○○販賣海洛因之判斷？原判決悉未說明論列，即遽認丙○○僅係幫助吳松杭向丁○○購買海洛因云云，理由自嫌欠備。檢察官上訴意旨指摘原判決關於丙○○部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於丙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。

駁回（即丁○○關於附表一、二，乙○○關於轉讓禁藥四罪及甲○○）部分：

甲、丁○○、乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、附表一編號七認丁○○販賣甲基安非他命予謝俊忠共二次，惟原判決未說明謝俊忠持有行動電話門號為何，且未調查謝俊忠之行動電話通聯紀錄，有判決不載理由及理由矛盾之違法。又原判決以丁○○使用0000000000、0000000000號行動電話與范光輝、黃明偉、陳佳民、黃素端、張議友、謝俊忠、陳志明等人聯繫之通訊監察譯文，作為認定丁○○販賣海洛因、甲基安非他命之證據。惟該通訊監察譯文究依何程序取得、何人製作、是否合法、有無證據能力，原判決俱未說明，理由自有未備。㈡、丁○○就本件犯罪，尚能坦承不諱，對販賣甲基安非他命予謝俊忠部分之陳述，亦僅係為釐清犯罪事實，並非狡辯，犯後態度尚非不佳。丁○○係因染有毒癮，為能繼續購毒抗癮始販賣毒品，且犯罪手段平和，實際販毒所得亦非鉅大，原審未依刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決理由矛盾之違誤。又原判決認丁○○販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，得依毒品危害防制條例第十七條第二項（附表一除編號七外，及附表二編號一部分）、刑法第五十九條（附表一編號一、二、四、六、八、九部分）規定減輕，惟所定應執行刑有期徒刑十六年六月，未依刑法第六十六條、第七十一條第二項規定減輕有期徒刑至二分之一，並先依較少之數減輕之，有違比例原則及適用法則不當之違法。且丁○○既於偵、審中自白販賣甲基安非他命予謝俊忠二次，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，原判決未適用前開規定予以減輕其刑，亦未說明理由，理由顯有未備。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決引用劉茂勝於警詢及第一審之陳述，認乙○○於九十七年四月二十日轉讓甲基安非他命予劉茂勝施用，惟劉茂勝於偵查中證稱：其本來要和乙○○去朋友家打麻將，途中丁○○打電話要乙○○去甲○○家泡茶，其就一起去等語。則乙○○係因丁○○以電話相邀始與劉茂勝前往甲○○家，與甲○○並不熟識，豈可能在該處吸食毒品？劉茂勝證詞，並無補強證據足認其吸食之毒品係乙○○轉讓，原審無充分事證可證乙○○提供甲基安非他命予劉茂勝無償施用，僅憑主觀心證，即未再傳喚劉茂勝到庭對質詰問，調查顯有未盡。㈡、毒品危害防制條例第八條所謂轉讓，係行為人將自己持有之物，移轉予他人者而言。乙○○於警詢時、偵查中及第一審均供稱是劉茂勝自行拿取甲基安非他命施用，與劉茂勝證述「乙○○施用時，便拿來用」等語相符。可見乙○○並未將甲基安非他命移轉予劉茂勝，自不構成轉讓該毒品之犯罪，原判決事實認定與理由說明相互矛盾，有違經驗法則及論理法則云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定丁○○確有如附表一所示販賣海洛因予吳松杭、范光輝、陳佳民、張議友、甲○○、丙○○，販賣甲基安非他命予黃明偉、黃素端、謝俊忠、丙○○，及如附表二所示轉讓海洛因予陳志明、轉讓甲基安非他命予甲○○，暨乙○○確有轉讓甲基安非他命予劉茂勝等犯行。因而撤銷第一審關於丁○○如附表一、附表二編號一所示部分之判決，改判論處丁○○販賣第一級毒品十三罪罪刑（即附表一編號一、二、四、六、八、九之１至３所示，均累犯，除編號一之３、六各處有期徒刑七年八月及九之３處有期徒刑八年外，其餘各處有期徒刑七年十月），販賣第二級毒品六罪罪刑（即附表一編號三、五、七、九之４所示，均累犯，除編號五處有期徒刑三年八月，編號七各處有期徒刑七年二月外，其餘各處有期徒刑三年十月），及轉讓第一級毒品二罪罪刑（即附表二編號一所示，均累犯，各處有期徒刑九月）；暨維持第一審論處丁○○明知為禁藥而轉讓三罪罪刑（即附表二編號二所示，均累犯，各處有期徒刑七月），乙○○明知為禁藥而轉讓四罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑七月）之判決，駁回丁○○、乙○○此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決就卷附執行通訊監察之監聽錄音譯文（丁○○以0000000000號、0000000000號之行動電話分別與張議友、范光輝、黃明偉、陳佳民、黃素端、謝俊忠、陳志明之通聯內容），究如何具有證據能力；暨丁○○係以0000000000號行動電話與謝俊忠使用之0000000000號行動電話通聯，該監聽譯文亦如何得據為丁○○先後二次販賣甲基安非他命予謝俊忠之佐憑，及丁○○就此部分之犯罪，究如何不得適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，均已在理由中逐一論斷綦詳（見原判決第六頁第十六行至次頁第二五行、第八頁第三至八行、第九頁末六行至次頁第三行、第十頁第十四至二十行、第三一頁第八至十一行）。茲丁○○上訴意旨就原判決此部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執原審已予詳細說明之事項，強指為未說明，係以片面之自我說詞，漫指原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理由。而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以丁○○販賣甲基安非他命予謝俊忠部分之犯罪情狀，認無「科以最低度刑仍嫌過重」之情形，而未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自無丁○○上訴意旨指稱之違法。又刑法第六十六條所謂有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一或三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。原判決就丁○○所犯如附表一編號一之１、２、３，編號二之１、２，編號四，編號六，編號八之１、２、３，編號九之１、２、３等部分所量處之刑罰，既未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量遞減其刑後之法定刑度，自無量刑不當之可言。再者，證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑乙○○在警詢時、偵查中及第一審之供述，劉茂勝在警詢時及第一審經交互詰問之證言（見一審卷三第五八至六一頁），扣案乙○○所有之甲基安非他命一包，並就其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○確有四次提供甲基安非他命予劉茂勝施用之依據；暨就劉茂勝在第一審另稱：其擅自取用乙○○之甲基安非他命施用，乙○○不知道云云，究如何之不足採信，亦已詳加指駁，復載明無再傳喚劉茂勝，以為無益調查等之理由（見原判決第二一頁第八行至第二四頁第十三行）。此係事實審法院採證認事之職權行使，要難徒憑不同之評價，遽指違法。乙○○就原判決上開論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以其所為並不構成轉讓前揭毒品之犯罪云云，指稱原判決違法，係以主觀之說詞，漫為單純之事實上爭辯，依上開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。丁○○、乙○○其餘上訴意旨所指，均係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，依首開說明，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上程式，應予駁回。

乙、甲○○部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因販賣第一級及第二級毒品（即附表三所示部分），不服原審判決，於九十九年五月十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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