最高法院九十九年度台上字第五五０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五０三號

上訴人

乙○○

選任辯護人

林樹根律師

選任辯護人

洪茂松律師

選任辯護人

邱麗妃律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

藍慶道律師

上訴人

丁○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月十七日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第三００號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第三０六八、五０七七號，九十六年度偵緝字第一六四四、一六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、乙○○部分之科刑判決及上訴人丁○○部分之無罪判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判均仍論處丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品各罪刑（丙○○二罪，均處無期徒刑；乙○○為累犯，處無期徒刑。並皆為相關從刑之宣告）；另論處丁○○幫助販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑八年）。固非無見。

惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力等例外情形而言。又刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。原判決以證人即共同被告甲○○於偵查中未經具結之供述，對丙○○、乙○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，雖丙○○、乙○○主張甲○○上揭陳述無證據能力，惟甲○○於偵查中之供述，檢察官係以被告身分傳喚，其身分並非證人，即與證人「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且甲○○於第一、二審審理時亦接受丙○○、乙○○之詰問，業經合法調查，並保障丙○○、乙○○之詰問權。因認甲○○於偵訊中未經具結關於丙○○、乙○○部分之陳述，並無顯不可信之情況，自有證據能力而得為證據云云（見原判決第七、八頁）。然甲○○於偵查中未經具結之供述，就丙○○、乙○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上開傳聞證據之規定，如有顯不可信之情況，即無證據能力。本件丙○○、乙○○於原審既迭次爭執甲○○前後所供不符，顯不可信而無證據能力（見原審更㈠卷㈠第二三一、二七０頁），則甲○○上開所證如何無「顯不可信之情況」，即應敘明，乃原判決理由未敘明究竟甲○○於偵查中之陳述如何無顯不可信之情況，而具有證據能力，徒以其嗣後於第一、二審審判時，已經到庭行交互詰問，並使丙○○、乙○○及其原審辯護人有行使對質及反對詰問權之機會，即認其偵查中未經具結之審判外陳述具有證據能力，而得為證據，並資為丙○○、乙○○不利之認定（見原判決第十五至十八頁），自屬採證違背證據法則。（二）司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查，其所為之訴訟程序方屬合法。而警察所為監聽譯文如經勘驗結果，確與實際監聽錄音內容不符，即應類推刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，其不符之部分，不得作為證據，應以實際錄音內容為準，否則難謂符合「證據法則」。本件卷附丙○○與甲○○於九十六年一月二十三日晚上八時四十九分之監聽譯文記載：「王：『昨天你又拿一個下去喔』、潘：『沒有，確定沒有。』；王：『不然四十三個，怎麼剩下四十二個』」等語之部分，經原審之前審當庭勘驗錄音內容之結果，發現對話模糊不清，無從認定甲○○確有監聽譯文所載之「不然四十三個，怎麼剩下四十二個」之對話（見原審上訴卷㈠第二二０頁），如果無誤，則此部分譯文既與實際錄音內容不合，自不得作為認定犯罪事實之證據。至甲○○於偵查中是否坦承確有此段對話，乃該部分證言有無或是否可採之問題，究不得因認上述與實際錄音內容不合之監聽譯文部分仍有證據能力。原判決徒以甲○○於偵查中承認有此部分之對話，即以該部分譯文作為不利丙○○之證據，非無違誤。又丙○○之原審辯護人就此部分譯文一再主張無證據能力（見原審更㈠卷第二一七、二一八頁）；乙○○之原審辯護人亦主張原審之前審勘驗上述錄音內容時，有關九十六年一月十三日、十五日、十八日及二月六日之通話內容聽不到或與監聽譯文不符（見原審更㈠卷第八０頁反面），而原判決既將上述監聽譯文引為認定犯罪事實之基礎（見原判決第三八、三九頁），竟未說明此部分譯文有證據能力之理由，亦未載明甲○○坦承有說過「不然四十三個，怎麼剩下四十二個」之對話所憑之依據，亦有認定事實未憑證據及判決理由不備之違誤。（三）原判決事實欄認定：「甲○○與丙○○二人於九十五年十二月間，自『阿慶』處取得三十七包塑膠夾鏈袋包裝之粉狀毒品海洛因，經秤重後，每包分別為三三五公克或三三四公克不等，……甲○○與丙○○即一同將該三十七包粉狀海洛因設定為每包含袋重三三二公克左右，而壓製成四十三塊狀海洛因」等情（見原判決第五頁）。

理由並說明：「依據甲○○於偵查中所證，其等於壓製成塊時，並未添加葡萄糖稀釋，況依扣案十五包塊狀海洛因（其中一包為粉狀）含包裝總重四九六九．二二公克計算，每包含袋重約為三三一．二八公克，……，是甲○○、丙○○係將該三十七包粉狀海洛因設定為每包含袋重為三三二公克左右，而壓製成四十三塊海洛因磚」等旨（見原判決第二三頁）。惟原判決未說明該三十七包粉狀海洛因，經秤重後，每包含袋重為三三五公克或三三四公克之依據，理由已嫌欠備；且甲○○與丙○○取得該三十七包粉狀海洛因後壓製成塊時，既未添加葡萄糖或摻雜其他粉末稀釋，則該粉狀海洛因全部總重量至多為一二三九五公克（即三三五公克〤三七，含袋重），然原判決復認定甲○○與丙○○將該三十七包粉狀海洛因壓製成四十三塊，每塊三三二公克（含袋重），如果屬實，該四十三塊海洛因之重量合計已達一四二七六公克（含袋重），遠逾前揭三十七包粉狀海洛因之總重量，則甲○○與丙○○如何能將約一二三九五公克之粉狀海洛因，在未添加葡萄糖或其他粉末之情形下，壓製成總重一四二六七公克之塊狀海洛因？亦堪研求。本院前次發回意旨已予指明：「……惟依據甲○○於偵查中所證，其等於壓製成塊時，並未添加葡萄糖稀釋，如果無訛，究竟添加何物或以何等包裝得壓製成四十三包塊狀海洛因，且每包含袋重為三四二公克左右？」等旨，原判決僅認定壓製成塊後每包含袋重為三三二公克，惟對於上開約一二三九五公克（含袋重）之粉狀海洛因，如何能壓製成約一四二七六公克（含袋重）之塊狀海洛因，仍未查明釐清，致其瑕疵仍在，併有可議。（四）證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決認定甲○○及丙○○於九十五年十二月間，將取得之三十七包粉狀海洛因壓製成塊後，即平均分配各取二十一塊海洛因磚，各自進行販售與不詳姓名之人。甲○○並於同月間經友人「二撇」（即俞仔）之介紹而知悉乙○○有販售毒品海洛因之管道，遂與乙○○聯繫，而乙○○意圖營利，亦同意販售毒品海洛因，其後甲○○與乙○○聯繫毒品海洛因銷售事宜，雙方協議甲○○以每塊海洛因磚新台幣（下同）一百十五萬元代價出售予乙○○。於九十六年一月間，甲○○復駕車至乙○○位於其住處附近所經營檳榔攤處，將七塊海洛因磚交付予乙○○等情（見原判決第五頁）。理由則說明：甲○○於第一審即結證稱壓成四十三塊，有一塊不曉得誰偷走，剩下四十二塊，壓好一、二天就分走了，我拿二十一塊，丙○○拿走二十一塊等語，而其於九十六年一月二十三日二十時四十九分許之通訊監察譯文，甲○○所言：「不然四十三個，怎麼剩下四十二個」一節，乃係甲○○懷疑丙○○偷走其中一個，所以事後一直在詢問此事，否則若謂甲○○與丙○○於九十六年一月二十三日尚未均分所壓製之海洛因磚，則甲○○於九十六年一月間售予乙○○之六塊海洛因磚，乙○○焉能於九十六年一月十九日、一月二十三日委託其妻黃千祐分別匯款一百萬元、二百萬元至上開人頭帳戶等旨（見原判決第二三頁）。惟依原判決所載：「九十六年一月二十三日」二十時四十九分許，丙○○以電話聯繫甲○○：王：「喂」。潘：「你會不會回來」。王：「我要去花蓮，你整天電話都不接你是在做什麼」。潘：「我下去下港剛上來而已」。王：「昨天你又拿一個下去喔」。潘：「沒有，確定沒有」。王：「不然四十三個，怎麼剩下四十二個」等情觀之（見原判決第三八頁），甲○○與丙○○於九十六年一月二十三日似尚未均分所壓製之海洛因磚，否則，何以甲○○會在同年一月二十三日打電話質問丙○○「昨天」有無取走一個？不然四十三個，怎麼剩下四十二個等語，丙○○對甲○○之質疑又何以回稱：「算看看一定不會錯的，我沒有拿。」等語？原審認定彼二人於「九十五年十二月」間即已均分所壓製之海洛因磚，似與前情不合。雖原判決以甲○○所稱「不然四十三個，怎麼剩下四十二個」，係甲○○懷疑丙○○偷走，所以事後一直在詢問此事，並據以申論稱：「否則若謂甲○○與丙○○於九十六年一月二十三日尚未均分所壓製之海洛因磚，則甲○○於九十六年一月間售予乙○○之六塊海洛因磚，乙○○焉能於九十六年一月十九日、一月二十三日委託其妻黃千祐分別匯款一百萬元、二百萬元至上開人頭帳戶云云，然所為推論，顯與上揭電話錄音內容不符，亦不無倒果為因之違誤。究竟實情如何，原判決未詳為審認，並於理由中敘述明白，其此項職權之判斷，難謂合乎經驗及論理法則，併有可議。（五）原判決認定丁○○明知甲○○有從事販賣海洛因之不法行為，仍基於幫助甲○○販賣海洛因之犯意，收受甲○○所交付之行李箱一只，箱內裝有海洛因磚十四塊、海洛因粉磚一袋，並將之藏放於住處，待甲○○欲販賣海洛因予他人時，乃逐次交代丁○○打開行李箱，每次拿取海洛因磚一至二塊不等，共約三次，至甲○○之居所交予甲○○，惟甲○○三次均未售出，乃攜回請丁○○放回上開衣櫥原處之行李箱內，致幫助販賣未得逞等情（見原判決事實四），理由則說明甲○○將該只皮箱交付丁○○之後，該只皮箱即在丁○○掌控之中，且該包裹之物，並無任何味道，又狀似海洛因磚，而皮箱之另一夾層中有一包散狀毒品海洛因裝置在塑膠夾鏈袋內，丁○○一開啟夾層即可知悉該袋係海洛因粉末。況彼二人又非交往甚久之密友，丁○○焉有不事先檢查係何物及清點數量為何以防事後發生糾葛，而丁○○又非毫無知識及社會經驗之人，應了解甲○○交付之該只皮箱，其內所裝之物「非槍即毒」，且甲○○係從事砂石車司機之工作，為何會交付大量之中藥材給丁○○保管？丁○○如何會認為係中藥材？無法自圓其說。又依監察譯文，甲○○於電話中交代「拿沒有號碼的」、「拿沒有寫字的過來」，丁○○即刻應允，且知悉甲○○所要之物為何，參酌該只皮箱係放在衣櫃上方，顯示丁○○每次依甲○○之指示拿取該皮箱內之海洛因磚，均係自衣櫃內取下皮箱，再拿取該皮箱內之海洛因磚給甲○○後，仍再謹慎的將該皮箱放回衣櫃內藏放。而依丁○○於警方表示欲搜索甲○○所交付之物品時，不肯主動告知甲○○有交付皮箱一只在其住處，後來亦不願意取下該只皮箱等情，顯見丁○○應知悉皮箱內之物為違禁物，否則豈會有上開行為反應。乃推論丁○○有幫助販賣海洛因未遂之事實（見原判決第六一、六二頁）。惟依甲○○所證，其未曾告知丁○○所託管之物為海洛因；而丁○○復始終堅稱其生活單純，無從辨識海洛因磚為何物，甲○○僅告知該物很貴重，請其代為保管，其以為是中藥材等語。又丁○○與甲○○僅認識一個多月，其於案發時採尿送驗結果，復未發現有施用毒品之陽性反應（見第三０六八號偵查卷第三一六、三二二頁之檢驗報告），能否單憑該只皮箱在丁○○保管中，即謂其知悉該物為海洛因磚，尚非全然無疑。而該海洛因磚之包裝上部分固有編號，惟無任何味道，依甲○○所陳：「……，因為我從『慶仔』那邊取得粉狀海洛因時，他們就是用透明的夾鏈袋包著，我們製成海洛因磚後以牛皮紙包好，再將夾鏈袋套在海洛因磚上，該夾鏈袋都有寫數字，應該是他們秤過的重量，我拜託丁○○打開行李箱拿二塊沒有寫號碼的海洛因磚過來給我」、「（問：丁○○拿海洛因磚給你時有沒有看到內為白色之磚塊？）有牛皮紙包著再套上夾鏈袋，並沒有辦法看出來是白色磚塊。」、「她（丁○○）並不知道我從事販毒行為，我有交代他行李箱內是重要的東西，不可以遺失。」等語（見第三０六八號偵查卷第二二二、二二三頁），似亦難僅憑甲○○電話中交代「拿沒有號碼的」

、「拿沒有寫字的過來」，丁○○即刻應允，即逕認丁○○知悉該物為海洛因磚。又依證人即承辦員警趙副丞所證：「打開皮箱是十四塊海洛因，用牛皮紙包住、封住，再用夾鏈袋包起來，另一包散狀是裝在夾鏈袋裡另放在拉鍊內層，要打開拉鍊才看得到。外表都包好，看不出來是海洛因。」（見第一審卷㈠第二三二至二三六頁）；另依證人即承辦員警張岳軫所證：伊叫丁○○主動拿出毒品，丁○○好像回答說她都不知道，……。她說皮箱是甲○○寄放的，因為甲○○的住處出入的人很複雜，怕被人偷走，才會寄放在她那裡，……查獲毒品時，包裝很完整，看不到任何白色的（粉末），……她說她不知道這是毒品。……，整個房子都有搜索，沒有其他發現等語（見第一審卷㈡第九０至九五頁），如果均屬無訛，則該皮箱內物品外觀上既連員警都無法看出是海洛因，如何苛責丁○○知情？而一般之中藥材是否必有氣味？能否因無任何味道，即謂絕非中藥材？另一般人對中藥材並非十分瞭解，丁○○亦非中藥商，其辯稱誤以為是中藥材等語，是否全無可能？再者，本件既未發現丁○○有施用毒品之情形，何以僅因其為非毫無知識及社會經驗之人，即認其應了解甲○○交付之該只皮箱所裝之物「非槍即毒」？亦非全然無疑。究竟實情如何，基於真實之發現及丁○○之利益，仍有究明之必要。乃原審未予詳細勾稽，即逕認為丁○○知情，自嫌率斷，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。（六）原判決認定丁○○基於幫助甲○○販賣海洛因之犯意，收受甲○○所交付之行李箱一只，箱內裝有海洛因磚十四塊、海洛因粉磚一袋，並將之藏放於住處，待甲○○欲販賣海洛因予他人時，乃逐次交代丁○○打開行李箱，每次拿取海洛因磚一至二塊不等，共約三次，至甲○○之居所交予甲○○，惟甲○○三次均未售出，乃攜回請丁○○放回上開衣櫥原處之行李箱內，致幫助販賣未得逞等情，已如前述，如果無誤，丁○○基於幫助甲○○販賣海洛因之犯意，而為「約三次」之幫助行為，究係出於何等之意思活動？其幫助行為究為幾次？各次行為之時地為何？此攸關其上開所為係成立包括一罪或應予數罪併罰之法律適用問題，原判決未予根究釐清、認定明晰，復未於理由欄為必要之論敘，即遽行判斷，本院無從為其適用法律當否之審斷。（七）毒品危害防制條例第十九條第一項所謂「犯罪所用之物」，係指供實行犯罪行為所用，而與犯罪具有直接關係者而言。若非供實行犯罪行為所用之物，即不得依此規定諭知沒收。查原判決附表一編號８之行動電話之申請書，僅係申請行動電話之文件，能否認係供販賣毒品所用之物？又原判決認甲○○等人於販賣海洛因「得逞後」，將犯罪所得之款項匯予袁明洸所指定人頭帳戶，如果無誤，該記載匯款帳號之紙條、匯款申請書、匯款回條、匯款委託書、存款存根聯，能否謂係供實行「販賣毒品」犯罪行為所用之物？原判決皆未詳予審認，遽予宣告沒收，亦有違誤。（八）當事人聲請調查之證據未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂適法。丙○○於原審具狀聲請將扣案之電子磅秤、壓模機組、加熱器、黑色皮箱等證物，送請鑑定其上有無丙○○之指紋，以證明其未參與本件犯行（見原審㈠卷㈠第二五五頁）。原審未予調查，復未說明究竟如何無為調查必要之理由，遽行審結，其踐行之訴訟程序難謂於法無違。（九）原判決認定甲○○與丙○○等人基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，甲○○除於九十五年十一月下旬將取得之一公斤海洛因交付丙○○出售予不詳姓名人外，復於同年十二月間，將壓製之二十一塊海洛因交由丙○○出售完竣，另其本人亦於九十六年一月出售海洛因六塊予乙○○等情，如果無誤，則丙○○是否僅犯二次販賣第一級毒品罪？亦非無疑。原判決未根究明白，遽行判決，亦難謂適法。以上，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原審上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於丙○○、乙○○及丁○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又甲○○部分業已撤回上訴而告確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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