最高法院九十九年度台上字第五五０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五０七號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○原名楊哲豪.

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月十日第二審判決（九十九年度上訴字第一０九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二００二八、二００二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈠上訴人乙○○部分本件原判決認定上訴人乙○○前於民國九十七年二月至七月二十五日間，非法持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠八四型改造手槍一支，經台灣板橋地方法院於九十八年一月二十三日以九十七年度訴字第三九九四號判決論處罪刑並諭知附條件緩刑，於九十八年三月二日確定；詎上訴人竟自前案宣判之翌日即九十八年一月二十四日起，非法持有該案未經查獲、均具殺傷力之另三支改造手槍、一支土造衝鋒槍、十二顆各種不同口徑非制式子彈、一顆九釐米制式子彈等物，經檢察官指揮警方於九十八年七月二十一日在其住處查獲等情，因予維持第一審判決依想像競合犯之例，從一重論處未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，駁回其在第二審之上訴，已敘明認定事實之依據及憑以認定之理由。原判決並說明：㈠未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，迄持有行為終了時，犯罪始完結，而論以一罪。㈡刑事訴訟法第三百零二條第一款規定「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決」，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固應適用，然此係基於審判不可分之關係，審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實；惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。㈢上訴人供稱扣案槍枝、子彈與前案查獲之槍枝係同時於九十七年二月間取得，則其自該案九十八年一月二十四日宣示判決翌日起，迄查獲時止，繼續持有扣案槍彈之事實，自非前案確定判決既判力所及，應予依法論罪科刑。就此以觀，原判決並無違背法令情事。上訴意旨徒謂上訴人一經持有扣案槍彈，犯罪即已完成，嗣後持有僅係狀態繼續，並非行為之繼續云云，指摘原判決未為免訴之諭知，有適用法則不當之違背法令，顯有誤會，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合；其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈡上訴人甲○○（原名楊哲豪）部分原判決維持第一審判決依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○未經許可，寄藏槍枝之主要組成零件罪刑，駁回其在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。卷查上訴人係因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經檢察官指揮警方於九十八年七月二十一日取得法院核發之搜索票二張，先搜索上訴人在台北縣蘆洲市住所，查獲上訴人之行動電話及SIM 卡，再帶同上訴人搜索劉威志（經檢察官不起訴處分）及其女友高紹華在台北縣三重市○○○街四四號四樓住處，始查獲上訴人寄藏該處之土造金屬槍管一支、具殺傷力之制式子彈十顆及非制式子彈六顆，有台灣板橋地方法院搜索票二張、台北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表二份、上訴人之警詢筆錄在台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二００二八號卷第四至八、二二、二六至三十、四五至四七頁可稽。上訴意旨以上訴人係主動告知並偕同警方至台北縣三重市○○○街四四號四樓，而經查獲上開物品，符合自首要件云云，指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條規定減輕其刑，有判決理由不備及不適用法則之違背法令云云，顯與卷內資料不符，殊非合法之第三審上訴理由；其此部分上訴違背法律上之程式，亦應駁回。

二、違反毒品危害防制條例部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。上訴人甲○○經原判決論處毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品既遂二罪及同條第五項、第三項轉讓第三級毒品未遂一罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人併予提起上訴，為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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