最高法院九十九年度台上字第五六二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五六二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王炳輝律師

選任辯護人

林松虎律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

蔡嘉容律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一四三八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即乙○○）部分：本件原判決認定上訴人乙○○有如其事實欄所載對主管事務圖利及公務員登載不實公文書犯行，因而依想像競合犯關係，從重論乙○○以對主管事務圖利罪，依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑二年九月，並宣告褫奪公權二年；固非無見。

惟查：㈠、民國九十五年七月一日修正施行前貪污治罪條例第二條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；修正後係規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。

又九十五年七月一日修正施行前刑法第十條第二項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後則規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。學理上將修正後有關公務員之規定，依各該不同類型，分別稱為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」。關於「委託公務員」，其立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考（按指修正前）貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第二條第三項、第十六條第一項，分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」

，於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。參酌上述規定及說明，修正後刑法第十條第二項第二款所稱「依法委託」，應係依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之。原判決理由欄三之

㈠依台中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點、台中市政府與乙○○訂立之「九十七年台中市政府臨時僱工僱用契約書」、台中市政府九十九年三月二十六日府經商字第０九九００五七三二四號函（見原審卷第九一至九二頁），及其所附之「九十七年台中市政府臨時僱工僱用契約書」（見原審卷第九四至九六頁）「台中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點」

（見原審卷第九九至一００頁）、台中市政府九十八年四月一日府人企字第０九八００七一三九六號函及所檢附台中市政府都市發展局臨時僱工僱用名冊（見一審卷㈠第八五、八七頁）、臨時僱工僱用契約書（見一審卷㈠第八八頁），認定乙○○雖非具法定職務權限之公務員，然既係台中市政府依法僱用，辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的事業主管機關執行公共安全檢查等工作，參與對「大都會網咖」稽查等「屬於公權力執行之業務」，當屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員（見原判決第二二頁第十九行至第二三頁第十行）。然依卷附「台中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點」第六點第三項規定：「臨時僱工應由其僱用單位明確規定工作項目。並『不得執行有關行使公權力之業務。』」（見原審卷第九九頁），而據台中市政府九十九年三月二十六日府經商字第０九九００五七三二四號函亦載稱：「案內臨時人員乙○○君依『台中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點』第六點㈢規定，臨時僱工應由其僱用單位明確規定工作項目。並『不得執行有關行使公權力之業務』」（見原審卷第九一至九二頁）；原判決所為論斷，顯與援引之證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。又上開臨時僱工僱用契約書究係台中市政府依據何法令所為之委託？乙○○之工作內容如何係屬於受任範圍內行使公務上之權力？原判決並未詳為調查、審認，亦未敘明所憑證據及其認定之理由，遽認乙○○為刑法第十條第二項第二款規定之「委託公務員」，並論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪，併有調查未盡之違失。㈡、原判決理由欄三之㈥以證人吳德美、戴進財之證言，暨九十三年七月二十日核准之變更使用工程平面圖，認「大都會網咖」當時一樓門廳樓梯旁之防火區劃分間牆係以固定牆施作方式乙情（見原判決第三十頁第十九行至第三一頁第十九行）。然依卷附台中市政府九十九年三月十八日府都管字第０九九００六二三五三號函載稱：「同一戶之室內牆間並非全為防火區劃分間牆，應依前開規定（指建築技術規則設計施工編第三章第四節）檢討該戶之面積大小與建築物空間用途設計，可參閱附件規定」（見原審卷第八八頁）；則「大都會網咖」一樓樓梯旁之隔間牆是否確屬防火區劃分間牆？是否必須使用固定式隔間牆？受稽查業者是否全然無法加以變更？若受稽查業者予以變更改造，是否確實違反建築法第七十七條第一項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」規定，而應依同法第九十一條第一項第二款裁處？以上疑點與乙○○是否成立公訴意旨所指罪名攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審未予詳查究明，逕行判決，允有調查職責未盡及理由不備之違誤。乙○○上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載利用職務上之機會詐取財物未遂犯行，因而維持第一審關於論甲○○以 (公務員)犯利用職務上之機會詐取財物未遂罪，依刑法第二十五條第二項減輕其刑後，量處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年部分之判決，而駁回其關於該部分之第二審上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於甲○○所辯何以不足採信，亦在理由內加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：

㈠、林春維等皆確知伊僅係「維護公共安全統一聯合稽查小組」成員之一，「個人」並無任何法定權限；且復以伊須確實保證所營四家游泳池每年罰單金額，「不超過新台幣 (下同)二十四萬元」為先決條件，方願交付扣除罰鍰差額之公關費，要難謂伊有施用詐術使游泳池業者陷於錯誤而交付公關費之故意。原判決未予釐清論明，遽行判斷，已有未合。㈡、第一審判決論伊以犯貪污治罪條例之罪，卻漏未援引該條例第二條資為依據，致主文諭知罪名與論罪科刑法條所揭示罪名，未臻一致。原判決未加糾正，仍予維持，同有未當云云。

惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會，詐取財物罪，凡假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之；若相對人未因而陷於錯誤，交付財物，或行為人未得逞其取財目的，則屬未遂犯。原判決綜合證人黃冠庭偵查中、林春維、黃耀弘於偵、審，以及鹿純孝於審理中之證詞等證據資料，經綜合判斷，以甲○○向林春維佯稱：只要每家游泳池每年給付六萬元公關費，則僅會象徵性安排一次開單稽查之行為，客觀上有使人陷於錯誤之可能，顯已著手於犯罪之實行，嗣雖未能得逞其取財目的，然既已著手於利用職務上機會詐取財物之行為，亦屬犯罪未遂等情，認定甲○○為公務員，確有本件利用職務上機會詐取財物未遂犯行；所為論斷，無違經驗、論理法則，亦無採證違法或適用法則不當情形，核屬事實審認事採證職權之適法行使，要難指為違法。又刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，係指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。現行實例，則於「理由」之後，另列「據上論結或據上論斷」一欄，以記載該判決所適用之法律。「據上論結或據上論斷」一欄，雖漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無出入者，應認為於全案情節與判決本旨並無影響，尚與判決不適用法則之違背法令有間。原判決於理由欄二之㈠已敘明甲○○為公務員，而犯利用職務上機會詐取財物未遂罪之旨，而第一審判決理由二之㈢亦為相同之論述，雖第一審判決「據上論結」一欄漏引貪污治罪條例第二條為其依據，依上說明，仍於判決結果不生影響，要無判決違背法令可言。至其餘上訴意旨無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定說明之事項，任意加以指摘，並就其有無施用詐術之單純事實再為爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至甲○○其餘被訴對非主管之事務圖利及洩漏國防以外秘密罪嫌部分，業經原審判決無罪確定，附予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

ｍ