最高法院九十九年度台上字第六００三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六００三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱群傑律師

　　　　　　許卓敏律師

　　　　　　賴志凱律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五一二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第四二二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，改判論上訴人以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯罪，處有期徒刑三年三月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。係依憑：上訴人在第一審坦承有原判決事實欄所載之寄藏具殺傷力槍枝之犯行不諱，核與證人即查獲槍枝時在場之彭柏瑋、鑑定人黃金榮及查獲上訴人之台北市政府警察局刑事警察大隊員警江進元分別於警詢、第一審審理時所述與原判決認定情節相符之證言，以及台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局民國九十七年三月七日出具之刑鑑字第０九七００一九一八八號槍彈鑑定書（記載：經以性能檢驗法鑑驗結果，送驗手槍一支《槍枝管制編號：0000000000》，認係改造手槍，由仿 BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，槍枝扳機之單動功能已損壞，惟仍可以複動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力）、同局九十七年六月三十日出具之刑鑑字第０九七００七三０五一號函（記載：本案槍枝之「複動」功能係指直接扣押扳機帶動擊錘、釋放擊錘、撞針擊發子彈等動作，而「單動」功能則係指將擊錘先予定位，呈「待擊發」狀態，經扣壓扳機釋放擊錘、撞針擊發子彈等動作，扣案之改造手槍外觀上並無明顯之鏽蝕及毀壞痕跡，於前次鑑定時，槍枝扳機之單動功能雖已損壞，惟仍可以複動方式供擊發子彈使用，故並不影響槍枝擊發子彈之功能），及扣案改造手槍一支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：上訴人之原審選任辯護人雖為其辯稱：員警因上訴人形跡可疑上前盤查，上訴人即直接向員警坦承持有扣案槍枝，並主動交出裝槍袋子，應符合自首減刑要件云云。惟：自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。查證人即警員江進元於原審審理時證稱：因之前接獲情資，得知查獲現場之咖啡店有毒品交易，出入複雜，當日，我們有一組人前往該店執行觀察及埋伏之勤務，剛好上訴人進來，看到我們就直接跑到廁所，把廁所門關起來，我們覺得上訴人形跡可疑，神色詭異，就在門外等候，上訴人不到一分鐘就出來，因沒聽到廁所有沖水聲音，就問上訴人可否搜索，他說可以，我們看到上訴人一直在看洗手枱下面，就問他有什麼東西，我們就與上訴人一起蹲下去看，因為擔心袋子裡有什麼危險的東西，「所以就要上訴人將袋子拿過來」，他把袋子交給我時「沒說什麼」，我拿到袋子覺得很重，不知是槍還是毒品，「打開來看知道是槍」，就問上訴人槍是否是你的，上訴人表示是一個綽號叫做「不見」（台語）的人拿給他的等語屬實，顯見上訴人並未於警員發覺其犯罪前即主動將扣案之改造手槍交付警員，或在交付前主動先告知警員持槍上情，而係警員已查知該袋內槍枝後，始被動承認甚明。揆之上揭說明，難認上訴人所為符合自首要件。從而，其與原審辯護人所為上開自首之辯詞，顯非事實，難以採信之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決採取卷附現場蒐證照片十一張資為判斷之依據，然前揭證據並未於審判期日經提示調查，予以上訴人及其辯護人辯解之機會，所踐行之訴訟程序係有瑕疵，判決自有違誤。㈡、卷附現場蒐證照片十一張、扣案改造槍枝等證據資料，並非供述證據，原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，以此等「非供述證據之物證」符合傳聞法則之例外，而認具證據能力，有適用法則不當之違法。又原判決並未就證人潘柏璋警詢之陳述、台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局出示之鑑定書及函文，說明依該等供述作成時之外部情況，何以具備任意性、合法性之判斷理由，泛稱：本院審酌該言詞或書面陳述時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據等語，與上開傳聞法則之例外規定不相符，有判決不備理由之違法。㈢、證人即警員江進元，於第一審審理時證稱：「我們看到上訴人一直在看洗手枱下面，我們就問洗手枱下面有什麼東西，上訴人就直接從洗手枱下面拿出一個黑色袋子交給我們，當初我們以為是毒品，打開一看發覺是槍枝，（當天去咖啡店之前是否為了查緝上訴人而去？）不是，（在廁所外門口等候，是否確知上訴人身上有槍枝？）不知道，（上訴人自動把袋子交給你們之前，你們是否知道袋子裡面裝槍？）不知道。上訴人直接把袋子交給我，我拿到袋子之後就覺得很重，不知道是槍還是毒品，打開來看知道是槍」、「打開來看到就知道是槍，上訴人並沒有說什麼，我就問上訴人是否是你的」等語。故依江進元之證述，本案查獲前刑警認上訴人行跡可疑而予詢問，乃單純主觀上有所懷疑而已，且上訴人係主動配合搜索並交出裝槍之袋子，顯見係在警方未能查明其持有槍枝時，即向該管員警表明犯罪，更向警方表示是友人所給等語，是縱未言明「自首」

並「願接受裁判」，應與刑法第六十二條規定之自首要件相符。

原審未予調查，又將江進元證詞斷章取義，有判決認定事實不依證據及不備理由之違誤云云。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及彭柏瑋、黃金榮、江進元之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，其立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見。

但卷內之證據，有屬於新蒐集（例如訴訟關係人當庭提出）或調查獲得者，亦有早已存卷，為訴訟關係之各方所熟知者。倘證據資料苟或歷經偵、審程序，多次提示調查，或經辯護人閱卷得悉，或已就該證據狀陳意見並辯論綦詳者，即難謂於被告之訴訟防禦權當然有所妨礙。原審於審判期日雖就卷附現場蒐證照片十一幀漏未提示調查或告以要旨，其所踐行之訴訟程序稍欠周延。惟該項證據係經檢察官列為起訴之證據資料，且於第一審審理時，即經上訴人之選任辯護人聲請閱卷，並經第一審審判長於審判期日行證據調查程序時，予以提示並告以要旨，已予上訴人及其辯護人表示意見之機會（見起訴書及第一審㈠第十九頁、卷㈡第三二頁）。是就該項證據應為上訴人及其辯護人所詳悉。況上訴人自承確有寄藏扣案槍枝，經警方搜索而查獲，並有其餘卷附證據堪以佐證，是縱除去該項證據，亦於判決之結果不生影響。徵之刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。（三）原判決認定其採取之前開證據係有證據能力，已依調查證據之結果，說明其認定之理由（見原判決第二頁至第三頁理由一之㈠），核與卷內證據資料相符。又卷附現場蒐證照片十一幀及扣案槍枝，均係實施刑事訴訟法程序之承辦警員依法定程序取得之證據，且扣案槍枝已於審判期日，依法提示調查，原判決認其具證據能力，而予採取，尚無不合。雖原判決引用刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定為其認定具有證據能力之依據，尚有未洽，但於判決之結果不生影響，揆諸前揭說明，自不能據以指摘，資為合法之第三審上訴理由。（四）原判決認定上訴人所犯本件寄藏槍枝罪，不合自首減輕之規定，已敘明理由，如前所述。且依原判決上開說明，係依憑證人江進元所證：自上訴人之行動，懷疑其在洗手枱下藏放危險物品，乃一起蹲下去看，又因擔心袋子裡有什麼危險的東西，所以要求上訴人將裝槍之袋子拿過來，上訴人交付袋子時亦未先說明係內藏槍枝，係警方打開袋子而發現等語。是上訴人係在警方之要求下，取出裝有槍枝之袋子，且未主動告知係其持有槍枝，乃警方打開袋子而查獲，而認其所為與自首之規定不符，核與卷內證據資料相符（見第一審卷㈡第二九頁第十四至十六行）。上訴意旨節錄證人江進元之證言，漏列上開警員命上訴人取出袋子之情節，其斷章取義，並非依據卷內證據資料而為指摘，不足以辨識原判決已具備違背法令之形式，自非上訴第三審之適法理由。（五）其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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