最高法院九十九年度台上字第六０一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六０一六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張百欣律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第四八四六、四九０六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六四二號，追加起訴案號：同署九十六年度偵字第七七四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍適用想像競合犯、修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論處上訴人共同殺人未遂罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；同法第一百六十五條第一項規定「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；同法第二百八十八條之一第一項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」旨在將採為判決基礎之證據資料，經由合法之調查程序，顯出於審判庭，藉以符合直接審理主義之要求；並使當事人及訴訟關係人，經由上開辨認、宣讀或告以要旨之調查方法，明瞭證據資料之內容，擔保證據資料之真實性、正確性，並充分保障被告之防禦權及辯護權。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。卷查原審審判長於民國九十七年十月二十九日審判期日調查證據時，僅就卷內之證據資料向上訴人及檢察官提示、告以要旨及詢問有無意見，審判長並未依法逐一向上訴人之辯護人提示、告以要旨及詢問有無意見（原審卷第一六九頁至第一七三頁），揆諸上揭說明，其踐行之訴訟程序，自非適法。㈡刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有其犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條前段之想像競合犯，應為數罪併罰，或依修正前刑法第五十六條之連續犯規定論以一罪。又犯意變更，指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，應評價為一罪。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；且因其係在前一犯罪行為停止後，又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪，應分論併罰。

本件原判決事實欄記載上訴人基於與蔡宗汶於夜間在公共場所攜帶管制刀械之犯意聯絡而共同攜帶武士刀，繼與蔡宗汶及蔡宗汶邀集到場者共同傷害李連茂所鳩集到場之人之犯意聯絡，因所持之武士刀遭人擊落，乃改持類似武士刀之不明刀械基於傷害之犯意，與蔡宗汶共同砍傷吳鴻志；嗣於砍傷吳鴻志後，上訴人與蔡宗汶因認李連茂找人助勢，更生不滿，頓萌殺機，自行提昇傷害犯意為殺人犯意，上訴人乃持類似武士刀與蔡宗汶共同砍殺葉仁哲，再轉身追殺李連茂，葉仁哲、李連茂經送醫救治，始倖免於死亡等情。如果無訛，似認定上訴人先後持刀砍傷吳鴻志、葉仁哲及李連茂，被害客體顯非同一。再原判決似又認定上訴人係基於傷害之犯意砍傷吳鴻志，完成此部分犯罪後，因不滿李連茂找人助勢，始萌殺人之犯意，再持刀砍殺葉仁哲、李連茂，與先前已完成加害吳鴻志之行為，二者犯意迥然有別，行為亦無關聯。

原判決未說明上訴人傷害及殺人未遂二者之間，究竟係如何本於單一之犯意，藉接續行為以達成其加害數人之目的，逕予適用想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同殺人未遂罪，自有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原判決認上訴人牽連所犯之普通傷害罪部分，基於審判不可分之原則，一併發回，合予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

K