最高法院九十九年度台上字第六六五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六五八號

上訴人

丁○○

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上一人選任辯護人

黃曜春律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省嘉義市○○街168之8號2樓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年五月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第四九九號；起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七度偵字第九七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人丁○○、乙○○部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○、乙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，分別於民國九十九年六月七、四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴自非合法，均應予駁回。

貳、上訴人甲○○、丙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

甲○○上訴意旨略為：㈠、證人乙○○之第一次警詢筆錄，詢問時間乃始自民國九十七年二月一日十七時零分，而筆錄所載截止之時竟為「九十五年四月十三日八時三十五分」，已見草率；乙○○既表明「我想休息，現不想回答」，此暫停時間載為上揭二月一日之「十九時四分」，可見有可能因施用毒品成癮，於入夜不久即「欲睡」，是則該警詢所為不利於甲○○之供述，能否認為「具有較可信之特別情況」？況其後之警詢和偵、審中之供述，皆一致為有利於甲○○之陳述，則有無警詢調查之陳述「與審判中不符」之情形？亦值深思。原判決未加詳查，逕行採用此第一次警詢筆錄，資為不利於甲○○認定之依據，已嫌查證未盡和理由欠備。縱然乙○○在警詢時，曾謂：其所販售之第三級毒品愷他命，係「丁○○及甲○○提供」，但亦謂係「向蔡政達購買（轉賣）」；在偵查中，改言是向「阿宏」販入；於警員借詢，再翻稱向「丁○○」販入，三異其詞，顯有重大瑕疵。原審既不就乙○○持用之行動電話監聽譯文中，所載有關其向上游供應毒品者取貨之四十餘通電話通聯情形，進行查證，以證實乙○○所供非向甲○○販入，而係向他人購得，自亦有未盡證據調查職責之違失；復罔顧甲○○就其與乙○○間之行動電話監聽譯文內容有所爭執，原先委任之蕭敦仁律師因事另案入獄，無法充分防禦，卻猶憑該監聽譯文，作為認定甲○○犯罪之憑證，實違證據法則。㈡、另證人丁○○在警詢與第一審審理中，迭稱因甲○○有施用愷他命，又認識販售者「阿嘉」、「阿祥」，乃一起前往屏東，各向「阿嘉」買愷他命，伊以後則向友人「阿廖」購進，轉售給乙○○等語，可見提供乙○○毒品之人乃丁○○，絕非甲○○；亦可見乙○○第一次警詢所言甲○○、丁○○係其毒品來源提供人一節，無非將該二人混淆一同所致。其實，甲○○尚經常向乙○○購買毒品，已經丁○○供明，如謂甲○○係乙○○之上游毒品供應者，何以如此？原判決竟為相反認定，當違經驗法則、論理法則。㈢、甲○○不認識向乙○○購買毒品之蔡政達、蔡孟剛、蔡佑彥、蔡明翰及侯冠毅（下稱蔡政達等五人），該五人在偵、審中亦直言不認識甲○○，原判決無憑而認定甲○○「對外接洽購毒者」及「所欲購買之愷他命價、量」，自嫌無據而理由不備。況蔡孟剛與蔡明翰之警詢和偵查所供，關於毒品交易之時間、次數皆先後不一；尤以依系爭監聽譯文內容以觀，顯示為蔡孟剛、蔡明翰、蔡佑彥及侯冠毅均非向乙○○購買毒品，反係乙○○向該四人拿取愷他命；蔡佑彥尚且無法清楚交代其與乙○○通聯之聯絡電話，足見皆多所瑕疵，豈能盡信？原審竟仍加採用，亦違經驗法則、論理法則。㈣、縱然甲○○曾受人之託，代為尋覓販售愷他命之賣家，因而居中牽線，聯絡乙○○，主觀上仍缺乏買賣圖利之犯意，充其量祇屬幫助施用毒品，原判決逕以共同販賣毒品之重罪名相繩，且未斟酌甲○○已就上揭幫助犯情自白不諱，未依偵、審中自白得為減刑之規定處遇，仍量以非輕之刑，其法則適用均非適法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，妄指為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又供述證據縱然先後不一或彼此稍歧，如其基本事實之陳述尚無不合，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。

再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之查證，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。原判決關於此部分，首先說明蔡政達等五人在偵查中之供證，除蔡孟剛時年未滿十六歲，依法不得具結外，均經具結，擔保其信用性，衡諸檢察官確能恪遵法定程序要求，無違法取供之虞，其等偵訊筆錄即具有證據能力；蔡政達、蔡佑彥及蔡明翰之警詢口供，因與偵訊者無異，爰不認定其三人警詢筆錄之證據適格；乙○○與蔡孟剛之警詢筆錄於製作之初，先由警員告知法定權利，並得同意而行夜間詢問，為求慎重，亦全程連續錄音存證，未見有不法取供情形，乙○○在檢察官聲押、值日法官訊問時，仍坦言其警詢供述係出於自由意志，再參諸乙○○在檢察官偵查中，猶以證人身分具結，供證大致相同於其警詢中有關甲○○、丁○○（分別以「潘仔」、「斑鳩」綽號稱之）之陳述，並衡以乙○○係驟遭警搜索，查獲大量愷他命，經依法逮捕、詢問，初期當不及權衡利害，既知基本訴訟防禦權，又出於自由意志供述，嗣後翻供（此部分再詳後述），無從取得其他足資替代之口供，應認具有特別可信之情況，且為證明相關犯罪事實存否所必要，例外得為適格之證據；蔡佑彥及證人葉宗翰供明甲○○、乙○○與丁○○在第一次警詢之後，討論、勾串各相關證人翻供，並矯指販售之人為蔡政達等語，足見乙○○之此後口供，已受不當之外力干擾，先前所述則較純正；復指明系爭行動電話監聽作業，係依據法官核發之通訊監察書辦理，並由原審當庭勘驗確認其內通聯之音質、語調咸屬甲○○，甲○○之原審選任辯護人雖表示欲就譯文內容核對後報陳意見，卻未陳報，而嗣後之辯護人和甲○○本人則一致表明同意得作為證據，祇是甲○○爭執其證明力（此部分詳後述），是堪認此監聽錄音譯文具有證據能力。再依憑甲○○坦承：確有介紹他人向乙○○購買愷他命，亦曾和丁○○同往屏東購取愷他命之部分自白；丁○○供稱：確有由甲○○打電話聯絡毒品上游提供人「阿嘉」或「阿祥」，並由甲○○開車，同往屏東縣九如鄉購得愷他命，轉交乙○○；乙○○在警詢之初直言：係由甲○○、丁○○提供愷他命給伊對外販售；在偵查中更陳明：甲○○、丁○○二人介紹他人向伊購買，甚且先約好交易之數量、價額；蔡政達等五人異口同聲、先後、分別指稱因此向乙○○購得愷他命各等語之證言；顯示甲○○指示乙○○毒品買方地點、數量、確認完成交易、收取價金，清點存貨與出貨數量；乙○○向甲○○確認買方取貨地點、回報販售數量、詢明出貨價格，或報告來購數量、要求出貨；甲○○通知丁○○補貨給乙○○之如原判決附表六、七所示行動電話通聯監察錄音（含譯文，總計一百通；其中有甲○○和乙○○詢及「孟剛」之事，侯冠毅向乙○○詢及「潘仔」之情，均見互相認識）；在乙○○居處搜出之愷他命二大包（內含十四小包）；甲○○、丁○○用供販毒聯繫用之行動電話四支；上揭搜獲之物，經送鑑驗確認屬於管制之第三級毒品愷他命鑑定書（驗餘含袋重一五．○九五四公克）；參諸扣案之0000000000號行動電話，門號雖係丁○○所申辦，卻交由甲○○供為和乙○○毒品通聯之用，並在潘家搜出，丁○○且陳明甲○○即係以此電話和「阿嘉」或「阿祥」聯繫去屏東九如販入毒品，潘俊智亦直認打簡訊告知乙○○爾後利用此新門號與伊通聯，更坦認該門號遭監聽錄音所得之聲音確屬伊者無訛；復衡諸甲○○坦言：錄音資料中之「褲子、歐元、m-oney、衣服，都是指毒品，一大一小（或）大件、小件，指的是愷他命的大、小包裝，小的四百元，大的六百元；『五』，指的是小包的量；褲子是指愷他命」；乙○○亦謂：「歐元是愷他命；褲子（也）是指愷他命」；蔡明翰更謂：「『青箭』、『mon-ey』，都是愷他命，但外觀不一樣，『青箭』外觀像味素，長長的，『money 』外觀圓圓的、一粒粒的，二種都要磨成粉，加在香菸裡，乙○○說（都）是愷他命」；侯冠毅並稱：「愷他命的代號是『下面的』」，核均與上揭電話監聽錄音譯文所示相合；既以寥寥可數之簡短暗語，即達彼此意會明瞭語意及目的，尤其諸多單向話語，已知係要確認或回報交易要點；乙○○尚稱：和甲○○、丁○○為「小時候的朋友」，不願伊知悉其等毒品來源，而伊販售毒品，每包可以賺取一至二百元之利潤；因毒品交易，罪重查嚴，若無利益，豈甘冒風險，堪認有營利之意圖等情況證據資料，乃依罪疑唯輕原則，僅就上揭證據較為明確部分，認定甲○○確有如原判決事實欄第一項所載之犯行（其餘不明確部分，不認定為犯罪），因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○以共同販賣第三級毒品十九罪刑（各罪皆處有期徒刑五年六月，合併應執行有期徒刑七年六月）。對於甲○○僅承認持用上揭門號之行動電話和乙○○通聯，及偕同丁○○前往屏東九如購取愷他命之事，而矢口否認犯共同販賣毒品之重罪名，所為該門號之行動電話係警員栽贓搜自伊家，伊純屬偶而借用，且伊祇有單純介紹友人向乙○○購買毒品，又有人格分裂之精神宿疾，不知事態嚴重云云之辯解，如何咸係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁說明。另指出甲○○就乙○○之販賣毒品，非但提供毒品，而且指定買家、約定交易各詳情，乃實際參與犯罪構成要件以內之行為，自屬共同正犯，（而非單純之幫助販賣毒品，甚或更輕微之幫助〈買方〉施用毒品罪名）；犯情非輕，難認有刑法第五十九條情堪憫恕、減刑規定之適用；案發後交保在外期間，不知悔改，又斥巨資販入高達千餘公克之愷他命為警查獲之量刑因素。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，事證且臻明確，量刑亦無不合。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，不能認為適法之第三審上訴理由。又甲○○既有諸多辯解而否認犯罪，其上訴意旨竟指摘原審不依偵、審中自白減刑規定，給予寬典適用，係屬不適用法則之違法乙節，難認確實依據卷內訴訟資料而為指摘。至其餘上訴意旨，無非和原判決本旨不生影響之枝節問題。依上說明，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

丙○○上訴意旨略稱：證人蔡孟剛係未滿十六歲之少年，甫施用毒品即遭警查獲，在互相猜忌、推諉與害怕遭收押之情況下，警詢及偵查中，所為不利於丙○○之審判外陳述，自不足採；既在第一審進行交互詰問，供明實情乃係付款、合資委請丙○○代購愷他命，自應憑此直接審理所得之證據，論以轉讓第三級毒品罪名，卻仍論以起訴之販賣第三級毒品罪名，顯有判決不適用法則或適用法則不當之違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院之職權，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即無違法可言，無許當事人任憑主觀，妄指係違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地，業如前述。原判決關於此部分，主要係依憑丙○○坦承交付蔡孟剛愷他命之部分自白；蔡孟剛迭在警詢及偵查中，指稱其身上為警查獲之大量愷他命，係向丙○○以五千元之代價買得，尚未付款，即遭查獲，其另次向丙○○購買愷他命，則祇有一小包，代價三百元等語之證言；查獲之愷他命一大包；參以丙○○於經警查獲之初，尚無合資共購之說，而係諉為「是他（按指蔡孟剛）跟我要的，我沒有說要賣給他」，「是他問我那些愷他命價格多少，我才告訴他五千元」，既未獲款，何來合資外購？（況與一般施用毒品友人間微量互通有無之情形迥不相同）等情況證據資料，認定丙○○確有如原判決事實欄第三項所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處丙○○販賣第三級毒品二罪刑（依刑法第五十九條減輕其刑，分處有期徒刑二年七月及二年十月；合併應執行有期徒刑三年二月）。對於丙○○所為係轉讓、非販賣之辯解，如何屬避重就輕之飾詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料予以指駁說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則。丙○○上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧（原判決理由貳－三－㈡至

㈣內，利用一頁半之篇幅，詳述蔡孟剛在第一審所言，要與其在警詢及偵查中不符，忽而翻稱係自己向乙○○購進，忽而又謂已將錢交給丙○○而委託代為外購，無非畏於人情壓力，附和、迴護，不若先前所述具有可信性），就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指係違誤，殊難辨識已經具備合法第三審上訴之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ