最高法院九十九年度台上字第六八八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六八八四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一０二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一二八三八號，九十七年度偵字第三八六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，自民國九十年二月間起迄於九十六年五月三十一日止侵占公有財物之犯行明確，因而撤銷第一審關於業務侵占罪部分之科刑判決（上訴人另犯偽造公文書部分業經判決確定），就九十二年二月間至九十五年六月三十日止之犯行，適用貪污治罪條例第四條第一項第一款、中華民國九十六年罪犯減刑條例、刑法第六十二條自首等規定，改判論上訴人以連續侵占公有財物罪，處有期徒刑八年，減為有期徒刑四年，並為相關從刑之宣告；就九十五年七月一日至九十六年五月三十一日止如原判決附表（下稱附表）三、四所示犯行，適用貪污治罪條例第四條第一項第一款、刑法第六十二條自首等規定，其中附表三編號一至一四四及附表四部分犯行，併適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，改判均論上訴人以侵占公有財物罪，各處如附表三、四之刑，並減為如附表三編號一至一四四及附表四所示之刑，復各為相關從刑之宣告；並就主刑及褫奪公權部分定應執行有期徒刑七年六月，褫奪公權三年。係依憑上訴人之自白坦承利用不知情之印刷業者許乃仁偽造台南市政府地政規費收入三聯單、侵占所收取地政規費計新台幣＜下同＞七百八十九萬七千四百元等情、證人許乃仁之證述，及上訴人委託許乃仁印刷地政規費收據之收入資料、台南市政府政風室於九十六年六月四日南市政查字第０九六００一一九一號號函、同年月六日南市政查字第０九六００一二０七號函所附九十六年五月三十日、三十一日、六月一日台南市地政處內部控制評核小組隨機取樣抽查報告書、抽查資料、台南市台南地政事務所（下稱台南地政事務所）於九十六年六月二十日、七月十八日、同月三十日台南地所政字第０九六０００五九九六號函、南所地密字第０九六０００００一四號函、台南地所政字第０九六０００七六六一號函所附清查上訴人自九十五年一月至九十六年五月底所有歸檔謄本申請書所附異常單據、異常規費收據統計清冊、台南地政事務所九十七年六月十一日台南地所秘字第０九七０００五一九九號函檢送之台南地政事務所員工名冊、台南地政事務所九十八年七月六日台南地所秘字第０九八０００九八六五號函暨附件規費統計清冊、偽造之台南市政府地政規費收入金額伍拾元三聯單六九八０張、偽造台南市政府規費收入金額壹佰元三聯單一二五三六張、上訴人所有大眾銀行存褶、中國信託存褶、安泰銀行存褶、中華郵局存褶、筆記本、台南地政事務所員工名冊、僱用臨時人員契約書等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由，就上訴人辯稱：其非公務員，且係集合犯應僅論以一罪云云。則以：㈠、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第十條第二項第一款前段定有明文。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在內。所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之。上訴人既係台南市政府依據「台南市政府臨時僱工管理要點暨補充規定」所僱用，自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人。至其是否具有「法定職務權限」，自應就工作內容是否屬於台南地政事務所職權範圍所應為或得為之事務。上訴人雖屬臨時雇員，但其職務內容，依卷附「台南市台南地政事務所僱用臨時僱工契約書」所載（見一審卷第四九頁），除謄本收費、電腦前謄本影印、協助電腦謄本登打事宜外，並須接受主管人員之指派調遣，且上訴人自八十二年起即經指派擔任櫃檯收費，負責收取民眾繳交之登記簿謄本、地籍圖謄本等各項地政規費並製發收據，此與單純為肉體性、機械性勞務之人員不同。而台南地政事務所係依據內政部所訂頒之「土地法第六十七條及第七十九條之二規定之書狀費、工本費及閱覽費收費標準表」收取地政規費，有該所九十七年六月十一日台南地所秘字第０九七０００五一九九號函暨所附前述收費基準表在卷可稽（見一審卷第四０至四四頁），上訴人既經指派擔任收取該項規費，自不能謂其無法定職務權限而非屬刑法上所稱之公務員。民眾申請謄本所繳納之地政規費，係屬台南地政事務所依據內政部所訂頒之「土地法第六十七條及第七十九條之二規定之書狀費、工本費及閱覽費收費標準表」所收取之公有財物無訛。㈡、集合犯、接續犯，與修正前刑法第五十六條所定連續犯之區別，在於集合犯係立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，本質上具有反覆、延續實行之行為特徵，予特別歸類，將之總括或擬制成一個構成要件，此種犯罪，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，以反覆實行為典型、常態之行為方式，依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為「構成要件」之行為單數，僅包括的成立一罪。與接續犯之不同，在於接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，是其所適用之構成要件行為，非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關聯之特性。因此，除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，此與刑法修正前所規定之連續犯係指客觀上有先後數行為，行為人在主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可分，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，尚屬有間。侵占罪在立法者預定之構成要件類型上，並非須反覆實行始能成立之犯罪。上訴人自九十年二月間起即以偽造之收據交付予申請謄本之民眾，再將民眾繳納之地政規費侵吞入己，至九十六年五月三十一日止，時間長達六年餘，侵占之金額高達七百八十餘萬元。其犯罪之實行，固屬反覆、延續，惟此種延續數年之侵占行為，在主觀上應非出於行為人之一次決意，客觀上亦非無從切割為多數犯罪之評價，應認本件整體之侵占犯罪行為非屬集合犯等由。因認上訴人所辯非可採取，業已依據卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、「台南市政府臨時僱工管理要點」訂立之目的，在於妥善管理臨時人員，未授予上訴人法定職權，亦非上訴人服務於地方自治團體所屬機關之法令依據。上訴人係依據與台南地政事務所簽訂之契約而受僱，與刑法第十條第二項第一款公務員之定義不符，原判決認定：上訴人係依法令服務於地方自治團體所屬機關之人云云，有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、上開管理要點第六點規定：臨時僱工不得承辦具有行政責任之工作；修正後之「台南市政府暨所屬機關學校臨時人員管理要點」第四點亦規定：臨時人員不得承辦具有行政責任之工作。足見上訴人被指派擔任收取地政規費之工作，仍屬單純性勞務之提供，須接受主管人員之指派調遣，不具行政責任，原判決認定上訴人經指派擔任櫃檯收費，具有法定職務權限云云，有認事用法未憑證據之違法。㈢、修法後刑法關於公務員概念之範圍，限縮於與公共事務及公權力行使之相關人員，始有其適用，應屬法律之變更，原判決認定：貪污治罪條例第二條係屬文義之修正，無涉新舊法之比較適用，實有違誤。㈣、上訴人自九十年二月間起先後多次行使偽造公文書及侵占等犯行，均時間緊接，上訴人之行為本質上具有反覆、延續實行之特徵，應評價為集合犯，原判決認定：上訴人之犯行非屬集合犯云云，有判決不備理由之違法等語。惟按：㈠、修正後刑法第十條第二項第一款所稱公務員固以具有法定職務權限為要件。惟所謂「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則，例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等均屬之。本件「台南市政府臨時僱工管理要點暨補充規定」係台南市政府所訂頒，自屬地方自治團體台南市政府依其權限為規範機關內部秩序及運作所訂定有關人事管理之行政規則。縱上訴人與台南地政事務所訂有「臨時雇工契約」，上訴人固有依契約所定工作內容與標準提供其勞務及接受指派調遣之義務，惟台南市政府係依據所訂頒「臨時僱工管理要點規定」與上訴人訂約，有契約書在卷可憑，是上訴人代表台南地政事務所對外憑執行土地法規所賦規費徵收之權限，仍係源自「臨時僱工管理要點」，不因上訴人與台南市政府間之「臨時雇工契約」之性質而異。又台南市政府臨時僱工管理要點第六點固規定臨時人員不得承辦具有行政責任之工作。惟如上所述，上訴人所從事者係有關規費徵收之公權力之行使，難謂係單純勞務提供，上訴意旨係就原判決所為明白之論斷，任意指摘，並非上訴第三審之合法理由。㈡、刑法有關公務員之概念，於上訴人行為後，已限縮其範圍，亦即限於與公共事務及公權力行使有關之人員始有其適用，自屬法律變更，惟無論依新法或依舊法，上訴人均係刑法所稱之公務員。原判決認係文義之修正，無新舊法之比較適用，縱有不當，惟原判決已就上訴人係公務員一節詳予說明憑以論斷之理由，是除去該瑕疵，仍應為相同之認定，不生影響於判決之結果，不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明集合犯之成立，必以立法者對某特定類型之刑罰預設其犯罪之成立，以複次反覆實行為必要時，始足當之。貪污治罪條例第四條第一項第一款所定公務員侵占公有財物罪並無以複次反覆實行為其犯罪構成要件，自無集合犯之適用。所為說明與法並無不合，又行使偽造公文書與侵占公有財物，行為態樣互殊，相互間各具獨立性，侵害法益不同，並無不能分割而各自評價之情形，尤無成立集合犯論以一罪之餘地。不容再事爭執，而資為合法之第三審上訴理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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