最高法院九十九年度台上字第六九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六九一二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二七三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三五四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告。上訴人另犯施用第二級毒品罪部分，業經原判決維持第一審之科刑判決，駁回上訴人之第二審上訴確定）部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已敘明：上訴人之第二審上訴意旨，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，以指摘或表明第一審關於施用第一級毒品部分之論罪科刑有何足以影響判決本旨之不當或違法，僅泛指第一審未依刑法第五十七條審酌科刑標準及未依刑法第五十九條減輕其刑，量刑顯屬過重云云，難謂其第二審上訴理由書狀已經敘述具體理由；乃以上訴人第二審上訴不合法律上之程式，不經言詞辯論而予駁回。從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人在員警尚未發覺其施用第一級毒品海洛因犯罪之際，即於警詢時坦承其有施用海洛因，應符合刑法第六十二條自首之規定。

原判決未將之納入科刑考量，有應予調查之證據漏未調查之違法等語。

惟查：不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀；上訴書狀並應敘述具體理由，此為法定必備之程式。倘上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條第二項、第三百六十二條及第三百六十七條前段之規定自明。本件原判決以上訴人在第二審提起之上訴不合法為由，依上開規定駁回其第二審之上訴，並未就實體事項進行審理。上訴意旨指原審有應於審判期日調查之證據未予調查云云，並非適法之第三審上訴理由。矧依卷內資料，上訴人於警詢時供稱：「（問：你是否有施用毒品之習慣…施用何種毒品？）有…安非他命。（問：…是否有施用第三級毒品？）…我最後一次施用第三級毒品一粒眠…」等語（見偵查卷第九頁），並未提及其有施用海洛因之情事；嗣於檢察官訊問時，上訴人亦僅自承其有施用安非他命等情（見偵查卷第三八至三九頁）。上訴意旨謂上訴人係自首施用海洛因之犯罪及其他上訴意旨所指云云，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決認其第二審上訴理由書狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人就原判決關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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