最高法院九十九年度台上字第七二二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七二二八號

上訴人

王宗晉

　　　　　　鄭勝遠

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二０九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四八八一、九一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人王宗晉、鄭勝遠共同販賣第二級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審有罪判決，依想像競合犯關係，改判仍論處王宗晉、鄭勝遠共同販賣第二級毒品之罪刑（王宗晉處有期徒刑八年；鄭勝遠處有期徒刑七年八月；相關沒收之宣告。）。係以：上訴人等基於共同意圖營利販賣第二級毒品MDMA犯意聯絡，向買者綽號武清、小龍之人確認其等欲購買MDMA之數量分別為五百顆及二千顆，每顆價格為新台幣（下同）一百九十五元，共計四十八萬七千五百元，於民國九十六年二月二十七日，由鄭勝遠向武清、小龍收取上開價款後，同日下午四時許，王宗晉委由不知情之王怡斌（業經原審判決無罪確定）駕駛其所有之車牌號碼YV－三六二八號自小客車搭載鄭勝遠，自高雄出發前往基隆。嗣於同年月二十八日凌晨一時許，王怡斌駕駛上開車輛搭載鄭勝遠自基隆南下欲返回高雄途中，行經國道一號泰山收費站南向處，為警查獲，並於上開自小客車之後座面紙盒及手煞車下方分別扣得圓形丸錠五包（共一千七百零三顆）及圓形丸錠二包（共一千零二十三顆），另扣得鄭勝遠所有之行動電話一支（第0000000000號，內含SIM 卡一張）等情，俱為上訴人等所承認，且有扣押物品目錄表、車籍作業系統—查詢認可資料各一份、現場查獲及扣案毒品照片二十張在卷可稽。又前開扣案之圓形丸錠經以氣象層析質譜儀法鑑驗結果，均檢出係第二級毒品MDMA成分，驗餘數量共二千七百二十四顆，有行政院衛生署管制藥品管理局九十六年三月十五日管檢字第○九六○○○二三九四號鑑定書附卷可證，並有通訊監察錄音譯文在卷足憑，因認上訴人等有共同販賣、運輸前開第二級毒品MDMA之犯行，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並認上訴人等所辯均不足採，詳加指駁。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。一、王宗晉上訴意旨略稱：（一）、本件原判決於事實欄記載：「王宗晉、鄭勝遠向買家武清、小龍確認購買毒品之數量各為第二級毒品MDMA五百顆．二千顆後，即由鄭勝遠於九十六年二月二十七日，向武清、小龍分別收取毒品價款九萬七千五百元、三十九萬元（即每顆價格為一百九十五元）」，原判決既已載明武清、小龍二人僅欲購買二千五百顆，惟原判決另於事實欄載明「鄭勝遠於基隆某處與黑輪見面，由鄭勝遠以四十八萬六千元之價格向黑輪販入第二級毒品MDMA共二千七百顆（即每顆價格為一百八十元）」兩部分之記載比較，即已多出二百顆MDMA，而此多出之二百顆究係鄭勝遠向「黑輪」買來何用？欲供己吸用？或仍欲販賣予他人？未見原判決於事實欄敘明，殊不足為適用法律之依據。（二）、本件毒品之購買者係鄭勝遠、武清、小龍三人，王宗晉僅係為其三人聯絡賣方黑輪。實際北上交易毒品者，亦係鄭勝遠而非王宗晉，交錢取貨亦係由鄭勝遠完成，王宗晉並未參與。將毒品帶回高雄亦由鄭勝遠決定，並非王宗晉授意，是王宗晉並無參與運輸毒品之犯行。則王宗晉僅係以幫助鄭勝遠、武清、小龍等三人向黑輪購買毒品之意思，而為其三人以電話與黑輪聯繫，所參與者係販賣之犯罪構成要件以外之行為。縱認王宗晉成立犯罪，亦僅係販賣及運輸之幫助犯，要非共同正犯。然原判決就此有利於王宗晉之事證不予採納，未見原判決於理由內敘明，顯有判決理由不備之違法。（三）、運輸毒品罪，犯罪主體須有本於運輸毒品之意思而搬運輸送，苟無此犯意，要難論以運輸毒品罪責。王宗晉固已坦承有幫助鄭勝遠，為其聯絡販毒者黑輪，嗣鄭勝遠北上與黑輪如何完成交易，如何將販入之毒品帶回高雄，王宗晉均未聞問。而鄭勝遠決定當夜自行與不知情之王怡斌駕車載運毒品南返，王宗晉亦未參與謀議，亦係由鄭勝遠自行決定。王宗晉既未參與，應無運輸毒品罪責。原審不予採信，亦未於判決理由內載明，其判決自有不備理由之違法。（四）、原判決既認所販入之MDMA，係欲販賣予武清、小龍二人，則於鄭勝遠向黑輪販入毒品後，為完成買賣交易，勢須將MDMA毒品帶回高雄交付予武清、小龍二人，是鄭勝遠為完成交付，自基隆將毒品帶回高雄之過程，縱有運輸毒品之犯行，核其性質僅係完成販賣毒品之階段行為，倘認王宗晉與鄭勝遠為販賣第二級毒品之共同正犯，亦應不另論以運輸毒品罪，原審不察，遽論以想像競合犯而從一重處斷，原判決自有適用法則不當之違法。（五）、伊曾於原審具狀聲請傳訊證人鄭勝遠，原審於九十七年十二月十八日審理期日傳喚其到案。惟因鄭勝遠與王宗晉有共犯關係，拒絕證言，而未加訊問，並未予王宗晉詰問之機會，顯已侵害王宗晉對於證人之對質詰問權。王宗晉於原審並未捨棄對鄭勝遠之詰問權，而本件又非詰問不能，原審對該證據之調查未予審酌，遽以鄭勝遠於檢察官偵查時之陳述，資為認定王宗晉販賣第二級毒品之主要依據，難謂與證據法則無違。（六）、刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。關於通訊監察錄音譯文究竟依何程序取得？是否合法？原判決未予說明，則其是否具有證據能力，非無疑義，原判決遽採為判斷之依據，難謂無判決理由不備之違法。二、鄭勝遠上訴意旨略稱：（一）、本件原判決於主文欄記載「王怡斌無罪」，於事實欄記載「委由不知情之王怡斌駕駛王宗晉提供之車牌號碼YV－三六二八號自小客車搭載鄭勝遠，自高雄出發前往基隆載運毒品，然於理由欄貳、甲、三、「論罪科刑部分」（三）卻記載「被告王怡斌所為，係犯同條例第四條第二項之運輸毒品罪，另於判決書理由欄貳、乙、三、（四）則稱「原審疏未詳酌上情，遽論以被告王怡斌共同運輸毒品之罪責，尚有未洽。」等語，足證原審判決有理由矛盾之違法。（二）、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，「固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第一項所稱之證物，如其蒐證程序合法，仍須經合法調查，始具證據能力。該監聽譯文係針對具體個案所為之錄音翻譯文字，並非屬於執行監聽公務員『本於通常職務上為紀錄或證明某事實而製作之文書，且就其製作之性質觀察，並無顯不可信情形』，並無依第一百五十九條之四認定具有證據能力之情形。故本件監聽譯文縱經合法監聽，但未經合法調查程序，則仍無證據能力。」，鄭勝遠之原審辯護人於原審準備程序期日當庭聲請勘驗監聽錄音帶，然經辯護人閱卷發現無監聽錄音帶附卷，原審未向行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局（下稱北區巡防局）調取該項證物，原審竟採用該通訊監察譯文作為認定上訴人犯罪事實之不利證據，對於聲請調查之監聽錄音帶未經調查，亦未於判決理由說明不需調查之理由及對於鄭勝遠關於通訊監察譯文無證據能力之辯解，如何不足採取，未予以說明，其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由未備之違法。（三）、上開通訊監察譯文雖有王宗晉於九十六年二月二十六日以電話與黑輪議定MDMA交易數量為四千一百顆，每顆價格為一百七十五元，其數量嗣減為二千七百顆，每顆價格提高五元，即由黑輪原報價格一百七十五元提高為一百八十元。然上訴人鄭勝遠雖依據王宗晉指示向武清、小龍分別收款九萬七千五百元及三十九萬元（即每顆價格按一百九十五元計算）之款項，但並無任何證據證明王宗晉有將從中賺取差價（每顆十五元）之事實告知鄭勝遠，原判決應有理由未備之違法等語。

惟查：（一）、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。王宗晉基於與鄭勝遠共同犯罪之意思，與鄭勝遠分擔向毒品購買者確認毒品購買之數量及價格，並與販毒者黑輪之人聯絡，並提供車輛作為運毒之工具，為王宗晉所自承（見第九一五四號偵卷第一九頁、第一審卷（二）第九○至九一頁），與鄭勝遠供詞大致相符。顯係以共同犯罪之意思，且所參與者復為犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯，而非幫助犯，原判決已詳為論斷（見原判決第一一頁理由貳、甲、二、（六）），並無理由不備之情事。（二）、毒品危害防制條例第四條所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，倘其有此意圖，並有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。王宗晉與鄭勝遠係基於運輸毒品之犯意聯絡，欲將扣案之毒品MDMA自基隆載返高雄，其等運送之路程非近，運送之數量更多達二千餘顆，自與所謂零星夾帶及短途持送毒品之情形有別。雖於途中即遭警查獲，致未能如期抵達目的地，惟上訴人等既已起運毒品，所為自與運輸毒品之罪名合致。王宗晉上訴意旨（三）、（四）所指以其僅負責聯絡賣方黑輪，鄭勝遠與黑輪完成交易後，其均未加以聞問，非但無運輸毒品之意圖，亦未參與謀議及搬運輸送毒品之行為，而且鄭勝遠販入毒品後運回高雄交付買者武清、小龍之人，亦係完成販賣毒品之階段行為，應不另成立運輸毒品罪，原判決認為運輸與販賣兩罪應依想像競合犯關係，從一重處斷，顯有適用法則不當及理由不備之違法云云，顯有誤會，非適法上訴第三審之理由。（三）、按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。王宗晉雖於原審具狀聲請傳喚證人即共同被告鄭勝遠，惟鄭勝遠已於本件第一審審理時傳喚到庭作證並行交互詰問，已予當事人詰問之機會（見第一審卷（二）第八一至八九頁），證人鄭勝遠經原審再次傳喚到庭作證，惟其與王宗晉具有共同正犯關係，恐因陳述致自己受刑事處罰，而拒絕作證（見原審卷第一○九頁），且其於第一審陳述已甚明確，對王宗晉欲澄清之幫助犯或共同正犯關係，已然明確，對其欲行使之對質詰問權亦無任何影響，故無再行傳喚之必要。關於通訊監察錄音帶或錄音光碟部分，王宗晉於原審對於該項證據取得過程及其合法性，並未爭執，僅認為其譯文過於簡略，聲請勘驗（見原審卷第七二頁背面），惟其後已具狀捨棄該項證據之調查（見原審卷第九二頁所附刑事陳報狀），原審已說明該通訊監察譯文有證據能力（見原判決理由壹、一），王宗晉上訴意旨（五）、（六）及鄭勝遠上訴意指（二），執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查或違背證據法則或理由不備云云，殊有誤會。（四）、被告王怡斌原審判決無罪，檢察官未上訴，案已確定。雖判決理由欄論罪科刑部分，誤載為「被告王怡斌所為，係犯同條例第四條第二項之運輸毒品罪。」及「原審疏未詳酌上情，遽論以被告王怡斌共同運輸毒品之罪責，尚有未洽。」，理由敘述與主文固有矛盾，然查判決係以主文為準，上開理由文字顯係誤寫，而該部分並不在本件上訴範圍，亦與上訴人等無關，並不影響全案情節與判決本旨，依司法院釋字第四三號解釋，於判決已經宣示或送達後，仍得由原審法院依聲請或本職權以裁定更正，即無違背法令可言，自不得執為上訴第三審之適法理由。（五）、上訴人等意圖共同販賣第二級毒品MDMA牟利，由王宗晉與賣方黑輪確認毒品交易數量、價格及取貨交易等細節，由鄭勝遠向買者武清、小龍二人分別收取價款九萬七千五百元、三十九萬元（每顆價格一百九十五元），並以四十八萬六千元之價格（即每顆價格一百八十元），向黑輪販入第二級毒品MDMA共二千七百顆，黑輪共交付二千七百二十六顆（其中二十六顆係附贈），一手交錢一手交貨（見第四八八一號偵卷第一五六至一五七頁、第三三三至三三四頁），縱王宗晉未明確告知鄭勝遠每顆賺取之差價若干，衡之上情，亦甚了然，鄭勝遠焉有不知之理。至於多出之二百顆用途如何，與成立本件犯行無關，原判決雖未就剩餘部分說明，亦無影響，不得執為上訴第三審之理由。上訴意指據此指摘原判決理由未備，亦非適法上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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