最高法院九十九年度台上字第七六０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七六０六號

上訴人

即被告

曹錢神

上 訴 人即

被告之配偶　吳敏媺　女民國73年7月28日生

　　　　　　　　　　住台灣省彰化縣鹿港鎮頂厝里240號

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第五三０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第九八四六、九八七六、一００四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被告曹錢神上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告曹錢神上訴意旨略稱：㈠、被告已供出其所販賣之第二級毒品安非他命來源均係「邱益福」，除卷附歷次筆錄及告發書狀可證外，並有台灣彰化地方法院九十八年度訴字第二○五二號判決書可稽。原判決就被告販賣第二級毒品部分，未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，顯屬違背法令。㈡、被告業已提出其所使用0000000000號行動電話，於民國九十八年十月三十日至九十八年十一月十日發話通話明細表，證明原判決附表一編號3附表二編號7、8 所載時間前後，沒有與證人即購買毒品者黃裕豐、楊峻吉之通聯紀錄，九十八年十一月四日或五日、九十八年十一月九日十八時○分三九秒雖有零星撥打與楊峻吉0000000000號電話之紀錄，惟通話秒數均為○秒，根本未撥通，何來有通聯紀錄可言？原審未調取彰化縣警察局田中分局於監聽被告期間所有通聯紀錄及錄音光碟，以查明上情，而在未有通聯發話紀錄之情形下，認定被告有原判決附表一編號3及附表二編號7、8 之犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違背法令。㈢、被告業已自白犯罪，並供出毒品來源因而查獲邱益福，仍未能邀得寬典，第一審即重判並定應執行刑有期徒刑十六年四月，原判決仍定應執行有期徒刑十六年二月，較諸其他相類似案件所定之應執行刑為重，違反罪刑相當性及比例原則，以及毒品危害防制條例第十七條修正立法意旨等語。

惟查：原判決認定被告有原判決附表一所載三次販賣第一級毒品、附表二所載九次販賣第二級毒品犯行，係依憑被告於偵、審中之供述、證人即購買毒品之楊峻吉、黃裕豐、吳偉隆、證人即共犯吳敏媺之證言、卷附第一審法院九十八年度聲監字第五一六號、九十八年度聲監續字第四○四號、九十八年度聲監字第五六九號通訊監察書及電話附表暨通訊監察光碟、通訊監察譯文、門號0000000000號（申請人為杜佩華）、0000000000號（申請人為曹錢神）、0000000000號（申請人為徐美玲）等行動電話申設人資料、扣案被告所有供聯繫販賣毒品所用之NOKIA 廠牌行動電話（內附門號0000000000號門號卡）及G-PLUS廠牌行動電話（內附門號0000000000號）各一支等資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於其附表一及附表二編號1至4、7、8、9 部分之判決，改判論處被告如原判決附表一所示之販賣第一級毒品三罪刑，附表二編號1、2、4、7、8、9所示之販賣第二級毒品六罪刑及編號3 所示共同販賣第二級毒品一罪刑（均累犯），並維持第一審關於其附表二編號5、6部分之判決，駁回此部分被告在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以被告於原審雖否認有原判決附表一編號3 及附表二編號7、8之犯行，辯稱：於第一審坦承有此部分犯行，係因當時沒有注意看附表，事後律師閱卷，告訴伊無此部分通聯資料，自無此部分犯行等語。然查被告於警詢、偵查及第一審審理中均坦承有原判決附表二編號7、8之犯行，證人楊峻吉於偵查及第一審均具結證實有該附表二編號7、8所載向被告購買安非他命之情事，與被告之自白相符，參酌卷附被告所提出其持用之0000000000號行動電話於九十八年十月三十一日至同年十一月十日發話通話明細，其上顯示於九十八年十一月四日、五日，被告有密集使用此行動電話發話給楊峻吉持用之0000000000號行動電話，九十八年十一月九日十八時零分三十九秒被告有使用此行動電話發話給楊峻吉持用之0000000000號行動電話，其通話時段與該附表二編號7、8所載販賣毒品之時間接近，足見彼等所供有以電話聯絡販賣毒品之情形，足堪採信。又證人黃裕豐於第一審行交互詰問時證稱：在偵查中供述於九十八年十一月七日下午五時左右，在被告家附近向其購買新台幣五百元海洛因施用等情（原判決附表一編號3 所載犯行），確屬實在。

被告對此證言，當庭表示沒有意見，並承認有此次販賣海洛因犯行。又警方所提出之通訊監聽資料，僅是認定犯罪事實之部分佐證，並非唯一必要之證據，雖卷內無此部分之監聽通聯紀錄，亦不足以影響被告有此部分犯行之認定。因認被告所辯係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。查毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑。指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。原判決已調查說明被告雖於警詢時供稱有向邱益福購買安非他命云云，台中市警察局亦查獲邱益福販賣毒品案。然依該局九十九年七月八日中市警刑字第0990048420號移送書所附邱益福犯罪事實一覽表，其中與被告有關者，僅原判決附表一編號2、3販賣海洛因部分，並無任何有關邱益福販賣安非他命予被告之事實記載，難謂有因被告供出安非他命毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形。

因認被告所犯原判決附表二販賣第二級毒品各罪，均無上述減輕或免除其刑規定之適用，於法難認有違。上訴意旨㈠指摘原判決此部分未適用該規定減免其刑違法，尚有誤會。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。故法院所定應執行刑，如合乎該規定，即不得指為違法。

本件被告所犯十二罪，其所宣告主刑，各刑中之最長期為有期徒刑十二年六月，各刑合併之刑期為有期徒刑六十五年四月，原判決就主刑部分定其應執行有期徒刑十六年二月，於法並無不合，亦難認有所謂偏重之情形。上訴意旨執不同情節之案例，就原審定應執行刑所為裁量權之適法行使，漫指其不當，難認是合法上訴第三審之理由。被告其餘上訴意旨，仍執陳詞，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，再為事實上之爭執，亦非上訴第三審之合法理由。本件被告之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、被告之配偶吳敏媺上訴部分：按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件被告之配偶吳敏媺不服原審對被告之判決，依刑事訴訟法第三百四十五條規定，為被告之利益獨立上訴，惟被告經原審判決後，於九十九年十月五日合法送達，有送達證書附卷可按，則吳敏媺之上訴期間經扣除在途期間五日，截至九十九年十月二十日業已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至九十九年十月二十五日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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