最高法院九十九年度台上字第七七九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七七九九號

上訴人

劉天民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二七八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度毒偵字第五０四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉天民上訴意旨略稱：上訴人於本案符合自首減輕其刑要件，依刑法第六十六條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」以檢察官於第一審時求處上訴人有期徒刑十一月計算，減刑二分之一，第一審法院即應判處上訴人有期徒刑五月又十五日，惟竟量處上訴人有期徒刑七月，原審未察，遽予維持，量刑顯然失當等語。

惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。刑法第六十二條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」惟究竟得否減輕，或如減輕其刑，減輕幅度為何，事實審法院本有自由裁量之權。刑法第六十六條所謂有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。乃指減輕之最大幅度，事實審法院於裁判時可在此幅度範圍內自由裁量，並非必須減至二分之一或三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即不得指為違法。原判決已於判決理由二、三內敘明上訴人係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，另上訴人就本件犯行，係在有偵查犯罪權限之機關未發覺上開施用毒品犯罪前，即主動向查獲員警坦承施用毒品犯行，自首接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。第一審以上訴人犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段之規定，並審酌上訴人犯罪後坦承犯行態度良好、施用毒品係戕害自身健康，對他人並不生重大危害等一切情狀，量處上訴人有期徒刑七月，經核認事用法及量刑均無不合，因而維持第一審對上訴人之科刑判決，核無量刑違法之可言。綜上，上訴意旨誤以事實審法院應於檢察官求刑範圍內量刑，及符合自首減刑要件，必須減刑至二分之一，始為合法云云，任指原審量刑違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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