最高法院九十九年度台上字第九一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第五五七七號；起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵字第五四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略謂：㈠、施用毒品之吳威良、劉中清在偵查中，以證人身分具結後供證，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定即具有證據能力，詎「原審未予採信，亦未說明不予採信之理由，容有未洽」而違背法令。㈡、吳威良在偵查中，已供出被告甲○如何販賣及轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品（甲基）安非他命給吳威良之經過，所指行為人係「大陸人」、「賣魚」、「住宜蘭市青果合作社附近」等各項特徵，均與被告相符；劉中清在偵查中，亦證稱「姐仔」即被告，曾在宜蘭市拿安非他命「請」伊施用。衡諸被告坦承認識吳威良、劉中清，吳威良並證稱「是劉中清介紹伊認識被告」，可見其三人彼此熟識，無指認錯誤可能，縱然在審理中，吳威良、劉中清翻供，諉稱不認識被告，先前指認係遭警員誘導云云，當無可信，原審竟予採用，「顯有違背法令」。㈢、吳威良、劉中清一致指稱毒品來源之供應者，持用0000000000號行動電話，雖查出申用人係名為「RA TMINI」之印尼外勞，但既不表示被告即非使用人，參諸被告之母林銀妹證稱：「好像是（利用）這支（號碼）申請電腦……忘記……不太確定」，足見被告家中曾使用該電話號碼，況依該電話號碼與吳威良使用之0000000000號行動電話，監聽所得之通話內容中，關於「宜蘭的農民超市」、「我現在在煮魚」等語，恰和被告居住處所及工作特徵相同，益見該電話號碼曾為被告或其家人所使用。原判決卻認定非被告使用，顯有違誤。㈣、吳威良警詢筆錄中載有毒品供應人係住在宜蘭市○○路十六巷三十號一樓，而據林銀妹供證該處係被告之親戚曾經住過之地方，復與被告煮魚所在相近，原審縱然認為非被告所住、吳威良所言難信，卻不傳喚承辦警員到庭查證詳情，自有未盡證據調查職責之違失。㈤、被告目前因涉嫌製造毒品，而遭另案羈押，亦足作為其有本件販賣、轉讓毒品犯行之補強證據云云。惟查：㈠、證據能力，乃指該證據資料在法律上得否作為證據使用之資格，凡不具有資格者，即予排除不可利用；而證明力，則指是項證據足為證明某事實存否之價值。前者屬於程序領域，後者為實體範圍，必先有證據能力，始生證明力之問題，二者不同，不應混淆。又被告以外之人在偵查中，倘以證人身分具結，所為之證言，雖屬審判外之陳述，既無違刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，依同法第一百五十九條之一第二項規定，原則上即有證據能力，倘當事人無何爭議，自無庸在判決內贅載證據適格之取得；至其證明力如何，若於所欲證明之實體事項有所判斷，因屬自由裁量之事項，應受經驗法則、論理法則所支配，並得客觀檢驗之，固須在判決理由內予以說明。但如已有說明，則祇生正確、適當與否之問題，不能因未經採信，逕謂其有未載理由之違法。原判決理由三－㈠至㈣內，就吳威良、劉中清在偵查中所供之證言，如何不足憑為不利被告認定之依據，利用甚多篇幅，詳加剖析、說明，足見並不否定此等偵訊筆錄之證據能力，祇是認為證明力不足而已。檢察官上訴意旨竟指原判決認其無證據能力，不加採信，又不說明理由。經核並非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，且有混淆證據能力與證明力不同之誤會。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又刑事訴訟新制自採改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證之義務，法院則居於超然、客觀、公正之立場，公平審判，角色分明。一旦檢察官所舉證據不足以證明被告犯罪，原則上即可為被告無罪之諭知，舊制所採上窮碧落下黃泉式之職權調查義務，已經不復存在，自無許檢察官自己不盡職責，反指法院未盡義務，資為其合法上訴第三審理由之餘地。就被訴販賣毒品情形而言，無論何級毒品，罪名若成立，刑責至重，自當審慎證明、認定，況刑法已廢止連續犯規定，現採一行為一罪一罰原則，加以毒品危害防制條例第十七條，定有關於供出毒品來源因而查獲者，得享減輕其刑之寬典，一來一往結果，刑責成立與輕重之間，差距更顯加劇，認事用法，豈可不慎。如果查無一般毒品供應者常有之大量毒品、分裝用之大、小包裝袋、磅秤、杓子等工具，或稀釋牟利所用之摻加物（例如葡萄糖粉之於海洛因），或帳冊等交易紀錄，作為補強證據，自難僅憑下游施用毒品之人，所為片面、齟齬或翻歧、矛盾之供述，遽入被告於上揭販賣毒品重罪，斯符現代法治國嚴謹證據法則之基本要求。原判決於未查獲任何證物之情況下，以檢察官所憑為起訴論據之吳威良、劉中清偵查中口供，非但為其等在審理中否認係實在，且該等偵查中之陳述內容，關於所謂毒品交易之時間、地點、種類、數量、價額、交付方式等重要事項，多甚籠統、不確定，客觀上顯有瑕疵存在，吳威良、劉中清更一致供稱警詢中之指認，係由警員逕行提供被告之照片，命為蓋指印，做成指認程序等語，衡諸監聽之電話申用人並非被告，及吳威良先前所稱供應毒品人之住所，經原審（審判長率領相關人員）履勘，並與林銀妹供證情況相為對照，難認確實，因認尚乏應有之補強證據，足以印證吳威良、劉中清在偵查中所為不利於被告證言之真實性，無從說服法院形成被告有罪之心證，第一審以檢察官舉證不足，無法證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，於法核無不合，乃予維持，駁回檢察官之第二審上訴。所為之證據取捨及得心證理由，俱有卷內各訴訟資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官第三審上訴意旨，仍置原判決已明白論斷之事項於不顧，復就屬法院職權之適法行使，逕指係違法，且猶為單純之事實上爭執，不能認為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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