最高法院九十九年度台上字第九四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂郁斌律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一八四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第一六五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑，固非無見。

惟查：（一）原判決認定上訴人於不詳時間起迄民國九十二年三月三十一日止，未經許可持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係以一行為觸犯九十年十一月十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條四項、第十一條第四項、第十二條第四項之罪。然上訴人行為後，原審於九十六年十月十六日裁判時，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，同年月二十八日施行。將修正前第十一條第四項（法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金）之規定刪除，移列於第八條第四項，並提高其法定刑度為三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以行為時之法律有利於行為人，應適用行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷。原審未依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，即逕行適用舊法，自有違誤。（二）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項，明定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決係以同案被告賴博詰於第一審審判中經具結之證詞，資為認定上訴人犯罪之論據之一（見原判決第四頁倒數第九行以下）。然原判決認定上訴人持有槍、彈，並交付賴博詰寄藏，賴博詰係以證人身分所為不利於其等之陳述，自有致自己受刑事追訴或處罰之可能。第一審以證人身分於九十二年十二月二十九日訊問賴博詰，並未踐行上開告知得拒絕證言之義務，有前揭審判筆錄載明可稽（見第一審卷二第四十至六十二頁）。此項違反告知義務規定所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。

原判決未予究明，遽採為本件判決論罪基礎，所為採證難謂適法，併有判決理由不備之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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