最高法院九十九年度台非字第二○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二○○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○原名欒興立.

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年八月十四日第一審確定判決（九十八年度簡字第二五五八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三○○七八號、九十八年度偵字第二三四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。查受刑人前因賭博、施用毒品等罪，分別經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四八五六號判處有期徒刑四月、台灣士林地方法院九十五年度訴字第七五六號判處有期徒刑九月、七月，嗣均經台灣士林地方法院九十六年度聲減字第五二四號裁定減刑為二月、四月十五日、三月十五日，應執行有期徒刑九月，雖於（民國）九十六年八月二十八日縮刑期滿執行完畢。然受刑人於九十五年八月間另犯販賣毒品等罪，又經台灣高等法院九十七年度上訴字第四八六五號判處有期徒刑三年八月、三年七月，應執行刑有期徒刑七年，於九十八年六月二十五日確定。復經台灣高等法院九十九年度聲字第六七○號裁定將該販賣毒品案與前開先執行之賭博、施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑七年四月，有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署九十九年度執更午字第九八七號檢察官執行指揮書（見該檢察署九十九年度執更字第九八七號執行卷）、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表可稽。揆之上開說明，先前已執行之賭博、施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定受刑人於九十七年七月間在其住處幫助詐欺集團詐欺財物時，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之賭博、施用毒品案，已於九十六年八月二十八日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，以審查其適用法律有無違背法令。又依法應於審判期日調查之證據，而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院釋字第一八一號著有解釋。惟所謂依法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，倘當時不存在之證據，而為原審所不及調查或無從調查者，即非屬上開應調查證據之範圍。況非常上訴審如認非常上訴為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，僅係替代原審依其裁判當時所應適用之法律而為裁判，使違法判決成為合法而已，不能自行依據判決確定後始行發生之新事實或新證據，重新認定事實而為裁判。從而在非常上訴程序中，不得依憑原審判決以後始成立之新事實或新證據，資為非常上訴之理由。本件原確定判決引用起訴書記載所確認之事實，係認被告甲○○（原名欒興立）前因賭博、施用毒品等罪案件，分別經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第四八五六號刑事判決，判處有期徒刑四月、台灣士林地方法院以九十五年度訴字第七五六號刑事判決，判處有期徒刑九月、七月，嗣均經台灣士林地方法院以九十六年度聲減字第五二四號刑事裁定，減為有期徒刑二月、四月又十五日、三月又十五日，應執行有期徒刑九月，已於九十六年八月二十八日縮刑期滿，執行完畢，有「台灣高等法院被告前案紀錄表」在卷可稽。被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內之九十七年七月間又因詐欺案件，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。依其確認之事實及所憑之證據，適用法律並無違誤。非常上訴意旨雖以：「被告於九十五年八月間另犯販賣毒品等罪，又經台灣高等法院九十七年度上訴字第四八六五號判處有期徒刑三年八月、三年七月，應執行刑有期徒刑七年，於九十八年六月二十五日確定。復經台灣高等法院九十九年度聲字第六七○號裁定將該販賣毒品案與前開先執行之賭博、施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑七年四月，……先前已執行之賭博、施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。

本件原判決認定受刑人於九十七年七月間在其住處幫助詐欺集團詐欺財物時，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之賭博、施用毒品案，已於九十六年八月二十八日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法」等語。惟台灣高等法院九十九年度聲字第六七○號，重新定應執行刑裁定之日期為「九十九年三月二十五日」（見台灣板橋地方法院檢察署九十九年度執更字第九八七號執行卷第二頁），係在原審於「九十八年八月十四日」判決以後始發生之新事實、新證據。此乃原審裁判時不存在之資料，自不及調查且無從調查，即非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定應調查證據之範圍。本件非常上訴，依憑原審判決以後始成立之新事實、新證據，據以指摘原確定判決未就當時「不存在之事實及證據」為調查，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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