最高法院九十九年度台非字第二０八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二０八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年六月二十日第一審確定判決（九十七年度訴字第一八六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二０二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號判決）。二、本件被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例及竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三十七號、九十四年度中簡字第一八八二號分別判處有期徒刑三月、六月及五月，並於九十四年十月三十一日以九十四年度聲字第三八五七號裁定定應執行刑為有期徒刑一年確定，雖於九十六年十一月六日假釋付保護管束，期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論，惟因嗣與搶奪罪所處有期徒刑三年二月，經台灣台中地方法院於九十七年十月十七日以九七年度聲減字第八０八號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑三年六月，於九十七年十一月三日確定。並經檢察官於九十八年四月十五日以九十八年度執更字第一三五０號換發執行指揮書，刑期自九十九年九月十五日起算，扣除先前已執行之違反毒品危害防制條例及竊盜案件所定應執行之刑一年部分後，刑期應至一００年五月十二日執行期滿，準此，被告現仍在監執行中，此有被告前案紀錄表、裁定書、指揮書及各該偵查、刑事、執行卷宗足憑。是被告所犯數罪，在所定應執行之刑三年六月，尚未執行完畢以前，上開四罪中之任何一罪，不發生執行完畢問題。從而違反毒品危害防制條例與竊盜案件合併執行一年部分，僅自所定應執行之刑三年六月中扣除，而不能認為於九十六年十一月六日執行完畢。則被告於九十七年三月三日犯本件施用第一級毒品罪，自不成立累犯，乃原判決未注意及此，論以累犯加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例（施用第一、二級毒品）及竊盜罪，分別經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三十七號、九十四年度中簡字第一八八二號判決，分別判處有期徒刑六月、三月及五月確定，並於民國九十四年十月三十一日經同院以九十四年度聲字第三八五七號裁定，定應執行刑為有期徒刑一年確定，執行期間獲准假釋，雖已於九十六年十一月六日假釋付保護管束，期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，惟上開三罪因合於減刑，且與被告另犯搶奪罪所處有期徒刑三年二月，合於數罪併罰規定，經台灣台中地方法院於九十七年十月十七日以九十七年度聲減字第八０八號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑三年六月，於九十七年十一月三日確定。經檢察官於九十七年四月二十日以九十七年度執減更正字第二七二七號換發執行指揮書，刑期自九十九年九月十五日起算，扣除先前已執行之違反毒品危害防制條例及竊盜罪所定應執行之刑一年部分後，刑期應至一００年五月十六日執行期滿，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決、裁定、台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮書及其執行卷宗足憑。揆之上開說明，被告所犯違反毒品危害防制條例及竊盜三罪，嗣因假釋期滿未經撤銷，以已執行論，形式上雖於九十六年十一月六日執行完畢，然渠所犯上開三罪已執行有期徒刑部分，僅應予折抵扣除而已，不能認為於九十六年十一月六日已執行完畢。原確定判決事實認定被告於九十七年三月三日中午十二時許，在台中縣大雅鄉○○村○○路二四七號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年月四日晚間，在上址經警查獲採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，即不能認係在被告先前涉犯上開違反毒品危害防制條例及竊盜三罪所定應執行刑有期徒刑一年執行完畢後五年內所為，自不構成累犯。原審判決不察，除論處被告施用第一級毒品罪刑外，且仍宣告為「累犯」，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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