最高法院九十九年度台非字第二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年五月六日第一審確定判決（九十八年度易字第三八九七號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二四二七四號），提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決參照）。經查本件被告雖於九十七年九月一日因詐欺案件先行縮短刑期期滿出獄，然被告又另犯入出國及移民法案件，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第二五八四號判處有期徒刑五月並減刑為有期徒刑二月十五日確定，上開二案符合定執行刑條件，經檢察官聲請後，由同院以九十七年度聲字第五二一七號裁定應執行刑為有期徒刑九月，被告經合法傳拘未到而通緝，嗣於九十八年三月十九日通緝到案發監執行，並扣除上開已執行之詐欺案件七月之有期徒刑，僅執行二月，並於期滿之翌日即九十八年五月十九日出獄，此有被告之刑案資料查註記錄表及矯正簡表等在卷可稽。依上開說明，於九十八年五月十八日期滿前，被告所犯上開詐欺及入出國及移民法案件，均不能認已執行完畢。是本件竊盜案件原判決認定之被告犯罪日期為九十八年二月十九日，係在九十八年五月十八日上開二案定應執行刑執行完畢以前所犯，被告應不構成累犯，詎原判決竟論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。經查被告甲○○先犯詐欺罪，經原審以九十六年度易緝字第四六八號判處有期徒刑七月，於民國九十七年三月四日入監，同年九月一日執行完畢；另因入出國及移民法案件，由同法院以九十七年度中簡字第二五八四號判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日確定。所犯上開二罪，因合於數罪併罰合併定其應執行刑之規定，同法院依檢察官之聲請，以九十七年度聲字第五二一七號裁定，定應執行刑為有期徒刑九月確定，扣除原已執行之七月刑期，尚應執行有期徒刑二月，於九十八年三月十九日入監，至同年五月十八日執行期滿，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽。

則被告於九十八年二月十九日所犯本件竊盜罪之時，難認係於上揭徒刑執行完畢後再犯。原審未察，乃竟依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

V