最高法院九十九年度台非字第三四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三四０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王清瑞

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年三月十日第一審確定判決（九十九年度審簡字第八五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第四０五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。經查，本件被告於（民國）九十四年間，因施用毒品案件，經台灣高等法院高雄分院以九十四年度上訴字第一五二四號判決判處有期徒刑一年確定，並於九十六年三月一日縮短刑期執行完畢，嗣與其另犯強盜罪被判處有期徒刑四年部分（最後事實審為台灣高等法院高雄分院九十五年度上更一字第三九三號判決），經檢察官聲請台灣高等法院高雄分院以九十六年度聲減字第一五四一號裁定，就九十四年間所犯施用毒品罪部分減刑後，與強盜罪合併定應執行有期徒刑四年四月確定，於九十八年二月十三日縮短刑期假釋出監，於九十九年三月十二日始縮刑期滿，有刑案資料查註紀錄表在卷足憑，故被告於九十八年十一月二十五日犯本件持有第一級毒品罪時，其九十四年間所犯施用毒品罪部分不能認已執行完畢，其前已執行之有期徒刑部分，僅應於所定應執行刑之刑期予以扣除，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查，被告王清瑞於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院（下簡稱法院）於九十四年十二月二十日以九十四年度上訴字第一五二四號判決判處有期徒刑一年，於九十五年一月十六日確定，並於九十六年三月一日縮短刑期期滿（下稱前案毒品）。然被告於前案毒品罪裁判確定前，另於九十四年八月二十七日，犯強盜罪，經法院於九十六年五月二十二日以九十五年度上更㈠字第三九三號判決判處有期徒刑四年，於九十六年六月十一日確定（下稱前案強盜）。嗣因前案毒品罪合於減刑規定，並得與前案強盜部分定應執行之刑，經法院依檢察官之聲請，於九十六年八月十日以九十六年度聲減字第一五四一號刑事裁定，將前案毒品罪減為有期徒刑六月之同時，合併定兩罪之應執行刑為有期徒刑四年四月確定，刑期自九十六年七月十九日至九十九年四月二十三日期滿。

有上開各案卷及刑事判決書、刑事裁定書、刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書可稽。揆諸上開說明，被告之前案毒品罪，形式上雖已執行完畢，然其後既與前案強盜罪合併定執行刑，且至九十九年三月十二日始執行完畢，則被告所犯之前案毒品罪即不得謂已於九十六年三月一日執行完畢。被告於九十八年十一月二十五日犯本案持有第一級毒品（海洛因）罪時，因前案毒品罪尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤依累犯論處，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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