最高法院一○○年度台上字第二一○一號

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第二一○一號

上訴人

翁日章

訴訟代理人

王聰明律師

被上訴人

翁寶秀

被上訴人

翁寶釧

上訴人

翁明輝

訴訟代理人

謝宜伶律師

上訴人

翁 添

訴訟代理人

黃珊珊律師

訴訟代理人

王中騤律師

上訴人

翁明陽

　　　　　　翁進文

上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國九十九年十一月十六日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重家上字第五號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查上訴人翁明陽以次二人於民國九十九年十二月七日上訴本院時，已提出委任陳再賢律師為第三審訴訟代理人之委任狀，並經提出包括上訴理由之上訴狀為憑，則其上訴即合乎民事訴訟法第四百四六十六條第一項前段之規定而為合法，該合法上訴並不因陳再賢律師於一○○年一月十五日死亡而受影響，合先敍明。

本件上訴人翁日章主張：伊與對造上訴人翁明輝以次四人及被上訴人係兄弟姊妹，兩造之父翁祿壽於八十一年三月六日死亡，兩造均為其繼承人。翁祿壽之遺產除翁明輝所申報者外，不動產部分有諸多借名登記於翁添、翁明輝名下。其中如原判決附表（下稱附表）一至四所示之台北市○○區○○段二小段二二之三、二

三、三四之一、三四之四地號土地（下稱系爭土地，單指其中一筆，則逕稱其地號）及其上之建物（下稱系爭建物，單指其中一筆，則逕稱其附表編號，系爭土地與系爭建物下合稱系爭不動產），係翁祿壽生前以家族土地自行建造並出售。翁祿壽生前與其子女商討後，約定自六十年起，由翁明輝接管財務。又於翁祿壽死亡後，翁明輝以次四人分別基於借名登記契約關係保管部分系爭不動產即告消滅，詎該四人其後竟將如附表五、附表六所示之不動產予以處分，該不當得利所得之款項，應分別返還予兩造全體，按兩造應繼分各七分之一分割及各交付予伊。至附表七、八所示未出售不動產屬借名登記於翁添名義之遺產，翁添應移轉登記予兩造，並以出售價額扣除稅款後，按兩造應繼分各七分之一變價分割等情，依民法第一百七十九條、無因管理、民法第八百二十八條第二項準用第八百二十一條、第七百六十七條等規定，求為命（一）翁明輝以次四人依次給付新台幣（下同）七百萬元、三百萬元、一百六十五萬元、一百六十五萬元及分別自九十八年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息（二）翁明輝以次四人分別就上開給付按兩造應繼分各七分之一分割及各給付伊分割之金額。（三）翁添將附表七、八所示不動產移轉登記為兩造公同共有，並按兩造應繼分各七分之一變價分割之判決（翁日章逾此之請求，經第一審判決其敗訴後，未據其聲明不服。又其於第一審原僅依民法第七百六十七條之規定，請求翁明輝返還款項予兩造，迨至原審始就附表五、六、七、八不動產，追加依不當得利、無因管理、民法第八百二十八條第二項準用第八百二十一條規定，請求翁明輝以次四人返還上述款項及翁添將附表七、八不動產移轉登記予兩造公同共有）。

上訴人翁添則以：附表五土地部分編號1、2，及附表七、八所示不動產，已登記為伊所有，翁日章主張其為遺產，應就借名登記之原因、要件為舉證，且其請求權亦已罹於時效。上訴人翁明陽、翁進文則以：伊等皆分別於翁祿壽生前取得附表六編號3 及編號4所示建物所有權，嗣翁明陽將該附表六編號3建物移轉登記予訴外人翁正群；翁進文將該附表六編號4 建物移轉登記予翁明輝，均難謂無效。上訴人翁明輝則以：附表五編號3 之土地、附表六編號1、2、5 所示之不動產，係翁祿壽生前分配予伊所有，非兩造公同共有。被上訴人翁寶秀則以：對遺產之事不清楚各等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：系爭不動產決策，係由翁祿壽作成，興建系爭建物之費用，亦由翁祿壽所籌措，出售系爭不動產所得，復由翁祿壽所控管，是關於系爭不動產登記為何人名義，亦係由翁祿壽所決定。翁祿壽生前以翁明輝名義起造之不動產，非贈與翁明輝，而係基於系爭借名契約，始登記為翁明輝名義，翁明輝將之處分，自屬無權處分，而為不當得利。因翁日章難以取得翁明輝以次四人同意，被上訴人因兩造複雜之訴訟關係，而有不同思維，亦不能取得其同意，翁日章主張請求翁明輝應就附表五編號 3土地及附表六編號1、2、5 建物處分之不當得利七百萬元返還予兩造，應屬有據。至兩造既未同意僅就特定遺產為一部裁判分割，尚不得僅就該保管款、附表七、八所示不動產為裁判分割，翁日章請求就翁明輝應交付款項為分割及交付該分割所得，為無理由。次查翁祿壽生前以翁添名義起造之不動產，非贈與翁添，而係基於系爭借名契約，始登記為翁添名義，而附表五編號1、2土地，經翁添移轉於訴外人翁啟瑞、翁啟祥，翁日章請求就附表五編號1、2土地處分之不當得利三百萬元，返還予兩造，要屬有據。至翁日章請求就該款項為分割並交付分割所得，為無理由。又翁祿壽生前以翁明陽名義起造之系爭不動產，非贈與翁明陽，而係基於借名契約，始登記為翁明陽名義，而附表六編號3 建物，經翁明陽移轉於訴外人翁正群，翁日章請求翁明陽就附表六編號3 建物處分之不當得利一百六十五萬元返還予兩造，要屬有據。

至翁日章請求就該款項分割及交付分割所得，為無理由。再翁祿壽生前以翁進文名義起造之不動產，非贈與翁進文，而係基於系爭借名契約，始登記為翁進文名義。而附表五編號4 土地與附表六編號4 建物，經翁進文移轉於翁明輝。翁日章請求翁進文就附表五編號4土地與附表六編號4建物處分之不當得利一百六十五萬元返還，要屬有據。至其請求就該款項為分割及交付分割所得，為無理由。另附表七、八所示不動產係依系爭借名契約，而借名登記為翁添名義，非屬翁祿壽贈與翁添之財產，翁日章自得請求翁添將上開不動產移轉登記為兩造公同共有。至其請求該就不動產變價分割，為無理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及證據，無須逐一論駁之理由，爰將第一審所為翁日章敗訴之判決部分廢棄，改判命翁明輝以次四人依序給付七百萬元、三百萬元、一百六十五萬元、一百六十五萬元各本息與命翁添將附表七、八所示之不動產移轉登記為兩造公同共有，並駁回翁日章之其餘上訴及其餘追加之訴。

關於廢棄發回（即翁明輝以次四人之上訴）部分：按民法第一百七十九條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立。無權處分他人之物而取得之利益，因違反權利歸屬內容，致他人受損害，並無法律上之原因，固應成立不當得利；惟倘所處分者在法律上為自己名義上之物，即不能概論以無權處分而認係成立不當得利。又所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。出名人在名義上，為財產之所有人或其他權利人，且法律行為之相對人係依該名義，從形式上認定權利之歸屬，故出名人就該登記為自己名義之財產為處分，縱其處分違反借名契約之約定，除相對人係惡意外，尚難認係無權處分，而成立不當得利。本件附表五編號3土地及附表六編號1、2、5建物係翁祿壽借名登記為翁明輝名義，附表五編號1、2土地係翁祿壽借名登記為翁添名義，附表六編號 3建物，係翁祿壽借名登記為翁明陽名義，附表五編號4土地與附表六編號4建物係翁祿壽借名登記為翁進文名義，乃原審所認定，倘非虛妄，則翁明輝以次四人，就該登記為自己名義之財產為處分，縱其處分違反借名契約之約定，除相對人係惡意外，尚難認係無權處分。原審未遑查明翁明輝以次四人上述處分行為有無違反借名契約之約定及相對人是否為惡意？即遽認翁明輝以次四人應成立不當得利，已嫌速斷。又依民法第八百二十八條第二項準用同法第八百二十一條規定，行使公同共有物返還請求權，須以公同共有人對該物有所有權為必要。而借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之名義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所有物返還請求權可資行使。附表七、八所示不動產係依系爭借名契約，而借名登記為翁添名義，復為原審所認定，如果屬實，且翁日章對此僅依民法第八百二十八條第二項準用第八百二十一條之規定請求（原審卷㈡三一○頁、同卷㈢七三、二○三頁），而附表七、八所示不動產仍登記為翁添名義，並未回復為兩造公同共有，乃翁日章所自認，兩造對該不動產尚無所有權可以行使，則翁日章能否本於所有物返還請求權，請求翁添將如附表七、八不動產移轉登記為公同共有？亦非無疑。乃原審未行使闡明權，逕依民法第八百三十一條、第八百二十八條第二項準用第八百二十一條規定，遽准予翁日章此部分之請求，尤有未洽。翁明輝以次四人上訴論旨，執以指摘原判決不利己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴（即翁日章之上訴）部分：查遺產分割係以消滅全部遺產之公同共有關係為目的，而非以遺產中各個財產之分割為對象，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產及繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，自應以全部遺產整體予以分割，不能僅以遺產中之部分財產作為分割之對象。本件翁祿壽除系爭不動產外，尚有其他遺產，乃翁日章所不爭執（見一審卷㈠一八、四五～四六頁），翁日章僅就上述款項及附表七、八所示之不動產請求裁判分割及交付分割款，自有未合。原審就此部分為翁日章不利之判決，經核於法洵無違誤。翁日章上訴論旨，以原審認定事實、適用法律之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。另關於翁日章於第一審聲明「翁明輝應將翁祿壽死亡前，出售系爭不動產所得部分之系爭翁明輝保管款本息返還於兩造」之部分（見一審卷㈠一七頁、同卷㈣二五九頁），經第一審判決其敗訴後，未據聲明不服（見原審卷㈢二○○頁反面），併此敘明。

據上論結，本件翁明輝以次四人之上訴為有理由；翁日章之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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