最高法院一○○年度台再字第四八號

最高法院民事判決　　　　　　　　一○○年度台再字第四八號

再審原告

張如香

訴訟代理人

黃進祥律師

訴訟代理人

江順雄律師

訴訟代理人

黃建雄律師

再審被告

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

王濬智

上列當事人間因債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國一○○年六月二日本院判決（一○○年度台上字第八五七號），提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

本件再審原告主張本院一○○年度台上字第八五七號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形，提起再審之訴，係以：再審原告在前程序第二審及第三審審理中，均再主張退一部言，台灣台中地方法院（下稱台中地院）七十二年度促字第一二九四一號支付命令、同院七十年度訴字第二九七六號確定判決及台灣台南地方法院（下稱台南地院）七十三年度訴字第一四一八號執行名義為同一債權，且是否已有一部清償等清償之抗辯，係屬實體爭執，而非得以聲明異議之問題。然確定判決對於再審原告所提出之清償抗辯，完全未予記載在判決內，並僅表明應以聲明異議解決等法律見解，已有不當。且再審原告聲請再審被告提出張錦村等人之所有借款及清償明細，係用以證明是否為同一債權及是否已部分清償，對於本案自屬重要之點，且為再審原告提起債務人異議之訴有無理由之重要判斷，原審竟認係屬無必要之調查證據程序，顯已違背民事訴訟法第三百四十三條、第三百四十四條第一項第一、

四、五款。前程序第二審判決完全忽視再審原告一再指陳作為執行名義之支付命令並未合法送達再審原告，竟謂在查無證據認定再審原告確未受合法送達之情形下，應認定再審原告已受合法送達，顯已違背本院八十一年台抗字第一一四號判例意旨。且將未合法送達之舉證責任歸諸再審原告，除違背舉證責任之分配，亦違背本院四十八年台上字第八八七號、四十四年台上字第一八八號、四十三年台上字第三七七號、二十八年台上字第一一號、四十二年台上字第一七○號、二十年上字第七○九號判例，構成民事訴訟法第四百六十八條之判決適用法規不當之違法。原確定判決就此完全未予論斷，故原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用上開法律及判例顯有錯誤之再審事由云云，為其論據。

惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又第三審為法律審，其所為判決係以第二審判決所確定之事實為基礎。故上揭所謂「適用法規顯有錯誤」，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。從而第二審法院取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，是否妥當，與第三審判決適用法規是否顯有錯誤無關。本件前訴訟程序第二審判決以：再審原告係訴外人三共實業股份有限公司（下稱三共公司）之連帶保證人之一，因三共公司未依約清償本息，再審被告聲請台中地院對之核發七十二年度促字第一二九四一號支付命令（下稱系爭支付命令），並向台灣台南地方法院（下稱台南地院）取得對另一連帶保證人吳福春部分之七十三年度訴字第一四一八號確定判決（下稱第一四一八號判決）。再審被告旋對全體債務人，分別聲請台中地院及台南地院為強制執行，因未獲清償，而分別取得債權憑證，並陸續換發債權憑證。再審被告最初聲請強制執行之台中地院七十四年度執字第九九八○號事件（下稱第九九八○號事件）所提出之執行名義，其中系爭支付命令與第一四一八號判決，為同一筆新台幣（下同）三百萬元債權。依系爭債權憑證之「債權內容」欄之記載，足證第一四一八號判決所命給付之三百萬元債權部分，並未受清償，此並有該案分配表可稽。又再審原告對系爭支付命令及確定證明書形式之真正並不爭執，且無證據證明再審原告確未受合法送達之情形下，應認定再審原告已受合法送達。況再審被告如係以未經合法送達或無效之支付命令聲請強制執行，則屬無執行名義情形下之強制執行，再審原告亦應依強制執行法第十二條之規定聲明異議，亦與同法第十四條第一項所定之情形不符。再第九九八○號事件執行程序之原始執行名義包含三百九十萬元、三百萬元、六十萬元債權三筆，且該執行事件之分配表係載明，就次序五之六十萬元本金及利息、違約金債權分配金額六十七萬六千七百四十七元，不足額零元，備註載明：「與七一執寅三九八號同一債權」，乃指該筆六十萬元債權之執行名義係七十一年執寅字第三九八號債權憑證。該分配表另載明次序九之三百萬元債權，分配金額零元，不足額三百萬元，備註「七十二促一二九四一號及七十三訴一四一八同一號債權」，係指次序九之三百萬元債權之系爭支付命令及第一四一八號判決為同一債權。其後第九九八○號事件所核發之債權憑證「債權內容」欄，即記載如附表一編號三「原執行所載之債權」欄所示內容，顯見該三百萬元之債權全未受償，且與已受全部清償之六十萬元債權係不同筆之債權。至再審原告聲請命再審被告提出上開各筆債權之借款契約書等所有相關文書資料，即無必要。

認再審原告就台中地院九十年度執三字第三二一三號債權憑證關於附表四編號３至５所示債權部分，請求宣告不得強制執行，為無理由，應予駁回等詞。因而維持第一審所為再審原告敗訴之判決，駁回再審原告之上訴，原確定判決認該第二審判決認事用法均無不當，而予以維持，駁回再審原告之第三審上訴，並說明強制執行法第十四條所規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起之。倘債權人據以聲請強制執行之執行名義未有效成立，則屬同法第十二條聲明異議之範圍，尚不得提起債務人異議之訴。再審被告所有如前程序第二審判決附表四編號３至５所示債權，仍屬存在，再審原告並無消滅或妨礙再審被告請求之事由發生，既為前程序第二審判決合法確定之事實。且系爭執行名義如未經合法送達，亦係聲明異議之問題，均不得提起債務人異議之訴。前程序第二審判決本此理由而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。至法院以裁定命他造提出文書，須以應證事實重要，且舉證人之聲請正當為其要件，此觀民事訴訟法第三百四十三條之規定自明。再審被告就系爭債權已取得系爭支付命令、確定證明書及確定判決，乃再審原告所不否認，因認再審原告聲請命再審被告提出上開各筆債權之借款契約書等所有相關文書資料，尚無必要，其所踐行之調查證據程序，亦無違背法令可言，因而以上揭理由為再審原告不利之判決，核無適用法規顯有錯誤之情形。又本院八十一年台抗字第一一四號判例意旨固指陳執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查。惟債務人如認執行名義未有效成立者，應循強制執行法第十二條規定之聲明異議程序為之，原確定判決已闡明之。另關於本院四十八年台上字第八八七號、四十四年台上字第一八八號、四十三年台上字第三七七號、二十八年台上字第一一號、四十二年台上字第一七○號、二十年上字第七○九號判例，均在闡明舉證責任之分配。而再審原告既對系爭支付命令及確定證明書之形式真正不爭執，且系爭支付命令並已經再審被告執以為執行名義，對再審原告聲請強制執行，因未能獲償，核發債權憑證，自應認該執行名義之有效與否已經執行法院為審查，前程序第二審判決及原確定判決，因認無證據證明再審原告確未受合法送達之情形下，應認定再審原告已受合法送達，亦無違背上開判例意旨可言。再審原告據以提起本件再審之訴，非有理由。

據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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