最高法院一○一年度台上字第七九六號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○一年度台上字第七九六號

上訴人

紀 榮 治

訴訟代理人

陳 志 誠律師

被上訴人

廣一建設有限公司

法定代理人

吳林仁惠

訴訟代理人

陳 鄭 權律師

被上訴人

高 泰 山

被上訴人

余 廣 穠

共同訴訟代理人

楊 明 廣律師

上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國一○○年一月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第七○一號），提起一部上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決一部提起第三審上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據及認定事實之職權行使，暨原審贅述與判決結果不生影響之其他理由，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾、違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實；亦非具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按所謂房屋合建契約，僅屬債權契約。鑑於房屋所有權之原始取得，通常係基於房屋之原始建築，而凡係依法律行為而取得房屋所有權者，則非經登記不生效力。又因建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬並無必然之關係。是建造執照所載之起造人，如非出資建築人，即非當然原始取得其建物之所有權。又建築物原始所有權，屬於原始建築人。倘申請建造執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建造執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之情事，而認該申請建造執照名義上之起造人係為原始所有權人。本件上訴人與訴外人紀榮隆分別共有坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地（下稱系爭土地），應有部分依序為萬分之五七二五、萬分之四二七五。上訴人主張伊與被上訴人廣一建設有限公司（下稱廣一公司）於民國八十年七月二十三日簽訂合作興建契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊提供土地與被上訴人合建電梯大樓，伊並分得地下一層及地上一至四層房屋（下稱系爭房屋，未辦第一次保存登記，位於台北市○○街○段八四號及八八號中間）等情，固據提出系爭合建契約、台北市政府工務局八二建字第四六○號建造執照及起造人名冊為證，惟上開建造執照已因逾期未申請使用執照而失其效力，不能憑認上訴人為系爭房屋原始所有權人。況上訴人於九十五年七月間提供系爭土地設定本金最高限額新台幣一億五千萬元之抵押權予被上訴人高泰山，嗣於九十六年一月間與紀榮隆將該土地全部以買賣為原因移轉登記予第三人黃文程所有，業經高泰山聲請執行拍賣土地，迨承受後繳足價金，高泰山並於九十七年十月間完成所有權移轉登記，系爭土地及其上房屋均非同屬上訴人一人所有，即無民法第四百二十五條之一第一項關於法定租賃權規定之適用，為原審認定之事實，復有拍賣公告（註記土地上建物已由余廣穠買受）、不動產權利移轉證書及土地登記申請書等可稽。觀之系爭合建契約前言載明：「雙方同意由甲方（指上訴人）提供土地，由乙方出資興建、規劃、設計，建築……電梯大樓」等語；參以系爭房屋尚未辦理保存登記，廣一公司並抗辯該房屋係由伊獨資興建乙節，提出漢口街工程明細表及發包承攬工程合約明細各一件為憑，上訴人自陳：「（對系爭建物興建發包都由廣一公司或吳讚盛發包予承攬廠商並支付建造費用予承攬廠商有無爭執？）並無爭執」等語，另經協議兩造不爭執事項之一為「系爭建物及同棟其他樓層之建物均係由吳讚盛或廣一公司發包予廠商興建並支付承攬報酬」（見一審卷㈠二六八頁、原審卷

㈠九六、一六二頁及一八七頁背面），難認上訴人為原始建築人，自亦難謂上訴人已取得該房屋所有權。原審因認上訴人請求確認系爭房屋為其所有，及請求確認上訴人就系爭土地有租賃權存在，不應准許，而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，難謂有何違背法令情形。至台灣高等法院八十九年度重上字第四六號吳讚盛與紀榮治、紀榮隆間請求損害賠償等事件民事判決及九十一年四月二十四日紀榮治、紀榮隆與吳讚盛間就合建房屋事宜成立和解之和解書（見一審卷㈠一八三、九九頁），其當事人均無廣一公司，要與本件爭訟事實尚屬有間，不得比附援引，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭

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