最高法院一○二年度台上字第二二六三號

最高法院民事裁定　　　　　　一○二年度台上字第二二六三號

上訴人

蓮丞營造有限公司

法定代理人

何承曄

訴訟代理人

陳鈺林律師

被上訴人

龍華預拌混凝土有限公司

法定代理人

黃銘華

訴訟代理人

林武順律師

上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國一○二年一月三十日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（一○一年度上字第二○號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定：上訴人以總價新台幣（下同）六百七十二萬元，承攬行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處之立霧溪五三林班及洛韶地區蝕溝控制工程後，以訴外人蔡長峰為該工程之工地主任（自民國一○○年三月二十九日至同年七月二十五日止），由蔡長峰就系爭工程所需之混凝土向被上訴人訂購，被上訴人業已交付混凝土。上訴人並未澄清蔡長峰係為其自己轉包工程而購料，對蔡長峰為其工地主任身分購料、簽收貨料，及被上訴人以上訴人為買受人而出具送貨單及統一發票等行為，均不為反對之表示，自應就蔡長峰自一○○年五月初至同年月十九日止向被上訴人訂購混凝土之款項，負表見代理之授權人責任；又其嗣於同年七月二十日協調會中，同意先行承擔蔡長峰於一○○年五月二十日至同年七月十三日止向被上訴人訂購混凝土之債務，再自其與蔡長峰間簽訂之契約款項中扣抵，因認被上訴人得請求二百二十九萬一千五百二十元本息等取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，對應負具結義務之人未命具結而為訊問，固違背訴訟程序之規定，然得因當事人不責問而視為補正，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定，其責問權業已喪失，不得再以此據為上訴理由。至未命證人具結之證言之證據力如何，法院得依自由心證判斷之。原審於一○一年七月十二日、八月三十日、十月四日、十月十八日及十一月十五日之準備程序中，均將蔡長峰列為利害關係人，未命其具結即予訊問，有各該次筆錄可按（見原審卷第一○六至一○七、一一八至一二一、一三七至一四三、一六四至一六九、二○二至二○七頁），雖有違背對應負具結義務之人未命具結而為訊問之情事，惟上訴人於各次程序均到場，並未就該違背訴訟程序事項行使責問權，應認為其責問權已經喪失，自不得再以該事由據為上訴第三審之理由。至蔡長峰所為證述內容之證據力，原審將之與其餘證據綜合斟酌，形成心證，於法尚無不合，併予敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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