最高法院一○二年度台上字第九二八號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○二年度台上字第九二八號

上訴人

許達芳

訴訟代理人

盧建宏律師

被上訴人

許通伴祭祀公業

兼法定代理人

許太平

共同訴訟代理人

張泰昌律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一○二年一月八日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第六一二號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：訴外人許提為被上訴人許通伴祭祀公業發起人之一，其子許惷英雖為派下員但無男丁，許惷英之養女許招未招贅而有非婚生女許美玉，既無派下權，則上訴人為許美玉之子亦無派下權等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言未為論斷或論斷違法、矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業其派下員之決定，依台灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭台灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等依祭祀公業條例第四條第三項規定，經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，雖可取得派下員資格。惟此例外情形，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，此項多數同意應於祭祀公業條例施行後，始符法意。至祭祀公業條例施行前，派下之女子、養女、贅婿欲取得派下員資格，依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第八百二十八條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體公同共有人同意。原審依此所為上訴人無派下權之認定，核無違背法令之情形，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭

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