最高法院一○三年度台上字第二四四三號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四四三號

上訴人

汪洋富

上訴人

汪俊伸

上訴人

汪駿義

上訴人

汪宗勳

上訴人

汪國雄

上訴人

汪家慶

上訴人

汪秀理

共同訴訟代理人

洪堯欽律師

共同訴訟代理人

劉健右律師

被上訴人

林啟明

被上訴人

李榮彰

被上訴人

李孟軒

被上訴人

李錦秋

被上訴人

李錦奇

共同訴訟代理人

廖德澆律師

上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國一○三年一月七日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上易字第一二六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊等共有坐落新北市○○區○○段○○○地號土地（下稱系爭土地），由被上訴人之祖輩林紅棗（即林紅枣）先後於民國三十八、四十年間在其上設定如第一審判決附表（下稱附表）所示之地上權（下合稱系爭地上權），未定有權利存續期間。嗣林紅棗於六十八年一月十四日死亡，被上訴人為其繼承人，迄未就系爭地上權辦理繼承登記。系爭地上權設定之目的，係供住家、倉庫之用，其存續期間應解為至建物不堪使用時為止，而系爭土地上雖有同段二八九、二九○建號建物（下分別以建號稱之，合稱系爭建物），然興建迄今已六十餘年，房屋朽廢、腐壞不堪，無法遮風避雨，已達建物不堪使用之程度，系爭地上權即因逾存續期限而告消滅。又其設定迄今已逾六十年，成立目的因建物不堪使用而不存在，伊等亦得訴請法院宣告終止地上權，並請求塗銷地上權登記等情，爰依民法第八百三十三條之一、第七百五十九條、第七百六十七條規定，求為終止系爭地上權，及命被上訴人就系爭地上權辦理繼承登記，並將該地上權登記予以塗銷之判決。

被上訴人則以：上訴人長久以來封鎖系爭土地出入口，拒絕伊等進入，致系爭建物年久失修，難免破損，然依其現況，仍得作為一般房屋功能之使用，未達全部滅失之程度。且依民法第八百四十一條之立法意旨，系爭建物無論滅失與否，均不影響系爭地上權之存續。況附表編號二地上權登記之他項權利登記聲請書上記載之存續期間係「永久備用」，是系爭建物縱有部分毀塌，應得以重建而永久使用系爭土地。上訴人前出售系爭土地時，伊等業依上訴人通知行使優先承買權，兩造就系爭土地已成立買賣契約，於上訴人無任何不利，上訴人提起本件訴訟顯係以損害伊等利益為目的，實屬權利濫用及且違背誠信原則等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地為上訴人分別共有，訴外人林紅棗於三十八、四十年間在其上設定系爭地上權，嗣於六十八年一月十四日死亡，被上訴人為其繼承人，迄未就該地上權辦理繼承登記等事實，為兩造所不爭。經查林紅棗於三十七年一月十日與上訴人之先祖汪薯、汪必、汪文就渠等所有重測前台北縣新莊區三重鎮○○○段○○○段○○○○○地號土地（下稱一六－一二地號土地）合意設定地上權，約定權利範圍建坪十八坪六六七，存續期間空白，林紅棗依此興建二八九建號建物，供住家及倉庫使用，並於三十八年十一月十四日同時申辦建物保存及地上權設定登記（此建物尚與第三人劉阿昌就同小段一五地號土地合意設定地上權，存續期間空白），於三十九年三月三十日經（建物）登記在案；復於三十九年五月一日與汪薯等人就一六－一二地號土地另合意設定地上權，約定權利範圍二十坪，存續期間無定，林紅棗依此興建二九○建號建物，供住家自住使用，並於四十年一月十七日同時申請辦理建物保存及地上權設定登記（此建物另與劉阿昌就前開土地合意設定地上權，存續期間空白），於同年五月十五日完成登記，一六－一二地號土地嗣經判決分割出同小段一六－四四地號，復經重測編為系爭土地等情，有新北市三重地政事務所登記資料及附件、建物及土地登記謄本可參。足見林紅棗於系爭建物興建之初，業與建物所在之系爭土地所有人合意設定系爭地上權，並同時申辦建物保存登記及地上權登記，而系爭地上權存續期間既分別登載為「空白」

、「無定」，則林紅棗以建築系爭建物為目的，所設定之系爭地上權均未定有存續期間。又坐落系爭土地上之系爭建物外牆雖仍存在，惟屋頂部分坍塌且石棉瓦破損，牆面斑駁、破損，屋內堆滿雜物，四周雜草叢生、雜物遍佈，現場僅留有木造之門框、窗框，大門、窗戶均已不復存在，顯有相當時日無人居住使用等情，已據第一審法院到場勘驗屬實，製有測量筆錄，並有現場照片可憑，是系爭建物雖未達滅失程度，然審酌系爭地上權之設定係以建築系爭建物供住家、倉庫使用為目的及系爭建物年久失修、長期無人居住等情狀，上訴人主張系爭地上權符合民法第八百三十三條之一規定之終止情形，應屬有據。惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條所明定。次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。此項優先購買之權，乃基於該法律之規定，對於基地出賣人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一經行使，即發生形成之效力，亦即生以同一條件要求優先成為基地之買受人。查系爭地上權係以建築系爭建物為目的而設定，該建物雖已毀壞而長期無人居住，惟未達滅失程度，此與最高法院六十五年台上字第五三○號判例意旨所揭情形有別，且上訴人於提起本件訴訟前之一○○年十二月三日，將系爭土地出賣予訴外人李文成、張銀盾，並於同年月十二日通知被上訴人依土地法第一百零四條規定行使地上權人之優先承買權，被上訴人李孟軒旋於同年月十六日函覆願意承買，上訴人嗣於同年月二十一日更正優先承買之範圍僅限於系爭土地，李孟軒則函覆無意放棄優先承買權，上訴人復於一○一年二月七日再通知被上訴人於同年三月一日進行簽約事宜，李孟軒則於同年二月二十四日覆稱因部分共有人居住國外，請求改定於同年四月一日簽約等情，有存證信函在卷可稽。又對於公同共有物之權利行使，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第三項所明定，然公同共有人之同意，不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。李孟軒為前開表示前，業已獲其他公同共有人即其餘被上訴人之同意，此由其餘被上訴人均以李孟軒已行使優先承買權為答辯，及李孟軒以部分被上訴人居住國外，向上訴人要求延期簽定書面契約等情即明。兩造就系爭土地自已成立買賣契約，由被上訴人取代原買受人與上訴人成立買賣契約，上訴人竟於買賣契約成立後，反請求法院終止系爭地上權，其權利行使顯然有濫用之嫌，並已違反誠信原則。最高法院三十年渝上字第三一一號判例意旨係關於承租人承租土地建築房屋，當事人間未明定租賃之期限，認應解為以承租至房屋不堪使用時為止，與系爭地上權存續期間之認定無涉，況該判例已經該院決議不再援用，上訴人主張系爭地上權存續期間應解為至建物不堪使用為止，尚非有據。又系爭建物自興建以來長期占用系爭土地迄今，被上訴人復始終登記為系爭建物所有人，難謂被上訴人有長期不行使地上權之可言，不因被上訴人是否居住使用系爭建物而異，況上訴人於出賣系爭土地之際，猶通知被上訴人行使優先承買權，益見上訴人並無錯認被上訴人不欲行使地上權或拋棄地上權之情事，則上訴人以系爭建物已成廢墟，主張被上訴人拋棄系爭地上權，且足使上訴人正當信賴被上訴人不欲行使系爭地上權，依權利失效原則，系爭地上權已失效云云，同不足取。再系爭建物所有人及系爭地上權人迄今猶登記為林紅棗，不論證人曾鴻洋之母曾王金鳳生前是否曾向林紅棗買受系爭建物，渠等既未辦理所有權移轉登記，則曾鴻洋或曾王金鳳即無由取得系爭建物所有權或系爭地上權，上訴人主張，被上訴人已將系爭地上權及系爭建物讓與曾王金鳳，系爭地上權登記應屬無效云云，亦無可採。綜上所述，上訴人依民法第八百三十三條之一規定，請求法院終止系爭地上權，顯然有違誠信，且該地上權亦無消滅或無效之情形，從而上訴人請求法院終止系爭地上權，及被上訴人應辦理系爭地上權繼承登記，並將該地上權登記予以塗銷，均屬無理由等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，毋庸逐一論究之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定不違背法令，或論理及經驗法則，即不許任意指摘其採證或認事不當，據以為上訴第三審之理由。本件原審本於其採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定系爭建物未達滅失之程度，被上訴人依上訴人之通知合法行使地上權人之優先承買權，而與上訴人就系爭土地成立買賣契約，因以上述理由，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，徒就原審採證、認事之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。至上訴人上訴本院後，另主張：被上訴人片面變更買賣條件，即未於法定十日期限內表明依同樣條件購買系爭土地，依土地法第一百零四條第二項前段規定，應視為放棄優先承買權云云。經核係屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定意旨，本院無從審酌，附此指明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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