最高法院一○三年度台上字第二七二六號

最高法院民事裁定　　　　　　一○三年度台上字第二七二六號

上訴人

同濟堂百貨股份有限公司

兼法定代理人

譚彩鳳

上訴人

譚正中

上訴人

安可宏

共同訴訟代理人

周天畏律師

被上訴人

大都會國際飯店股份有限公司

兼法定代理人

曹來春

被上訴人

張簡安

　　　　　　　鄭國伸

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年十一月六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○年度上字第二五三號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人安可宏請求其所有尖美商業廣場五樓天花板及地板因六樓健康俱樂部游泳池漏水而受損失部分，已罹於時效；其餘原判決附表（下稱附表）一所示，除鐵製遮陽棚、商用模特兒、木製櫥櫃外之物品，及附表二上訴人譚彩鳳所有九十二頂冬季帽子外之物品、上訴人同濟堂百貨股份有限公司所有之物品，上訴人均不能舉證證明確因被上訴人鄭國伸之侵權行為所致及被上訴人曹來春、張簡安有何指示行為；就譚錦鳳所有畫作損害部分，其可經鑑定證明損害金額而無重大困難，卻拒不送鑑定及證明受有損害。從而，上訴人依侵權行為法律關係請求損害賠償，為無理由，應予駁回等情。指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定。惟此係當事人舉證責任之減輕，非純屬法官裁量權行使之性質，應負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能範圍內提出證據；倘在客觀上有證明之可能，且衡情亦無重大困難，而應負舉證責任當事人未為證明者，自無該條項之適用。譚彩鳳（譚錦鳳之承當訴訟人）就附表二所示圖畫遭浸水所受損失，尚非不能鑑定，乃其拒不將該畫提出送請鑑定，依上說明，自無上開規定之適用，併此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

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