最高法院一○三年度台抗字第一三六號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○三年度台抗字第一三六號

再抗告人

發興建材股份有限公司

兼法定代理人

楊進坤

共同訴訟代理人

張秀夏律師

　　　　　　　翁林瑋律師

上列再抗告人因與相對人楊進益間聲請定暫時狀態之處分事件，對於中華民國一○二年十一月七日台灣高等法院裁定（一○二年度抗字第一○二九號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人聲請台灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定准其供擔保後，禁止相對人於該院一○二年度訴字第一一八八號訴訟（下稱本案訴訟）確定前，行使再抗告人發興建材股份有限公司（下稱發興公司）董事長及董事職權。相對人不服該裁定，提起抗告。原法院以：相對人原任發興公司董事長，於民國一○一年一月三十日召開股東會（下稱系爭股東會），以全體股東協調推舉方式，改選再抗告人楊進坤及第三人楊美春、江楊美雲、王金龍、江麗君為董事，楊美鳳為監察人，嗣楊進坤、楊美春、江楊美雲、王金龍雖於一○一年十二月二十六日召開董事會（下稱系爭董事會），惟上開董事，既非以法定累積投票制方式選任，顯無從依公司法第二百零三條第一項但書規定召集董事會，該董事會之召集程序違法，其所為選任楊進坤為發興公司董事長之決議自屬當然無效。又公司法第二百零八條第三項係就董事長請假或因故不行使職權時，應由何人代理董事長所為之規定。發興公司董事長迄未經合法選出，即無「董事長本人」存在，與董事長請假或因故不能行使職權之情形不同，亦非類似，自不得類推適用公司法第二百零八條第三項規定。從而，楊進坤以發興公司法定代理人名義聲請本件定暫時狀態之處分，於法不合，不應准許。

另查，本案訴訟係由發興公司提起，以相對人為被告，求為命相對人返還發興公司印鑑章，及確認系爭股東會決議有效，發興公司與相對人之董事長委任關係不存在；與楊進坤之董事長委任關係存在等語，有追加起訴狀可稽。楊進坤非本案訴訟之當事人，而本案訴訟僅能確定發興公司與相對人間爭執之法律關係，尚無從及於楊進坤，則楊進坤為本件聲請，核與民事訴訟法第五百三十八條第一項、第二項規定不符，亦難准許。因而將新北地院所為定供擔保准予定暫時狀態處分之裁定廢棄，改為駁回再抗告人之聲請。

㈠關於廢棄發回部分（即楊進坤部分）按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類似之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，為民事訴訟法第五百三十八條第一、二項所明定。是債權人主張其與債務人有爭執之法律關係，並釋明有定暫時狀態處分之原因，即得聲請法院為定暫時狀態處分之裁定，至兩造間爭執之法律關係，則由債權人提起本案訴訟，以資解決。是債權人就所爭執之法律關係聲請定暫時狀態之處分，雖尚未對債務人起訴，僅生債務人得依同法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三條、第五百二十九條規定，聲請法院命債權人限期起訴之問題，要難以此即謂該債權人與債務人間並無爭執之法律關係存在。查楊進坤並非本案訴訟之當事人，固為原法院所認定，然楊進坤得隨時起訴；或始終未提起訴訟者，由相對人聲請法院裁定命限期起訴。

原法院僅以楊進坤現非本案訴訟之當事人，即謂楊進坤與相對人間無爭執之法律關係，駁回楊進坤本件之聲請，自有可議。楊進坤再抗告論旨，指摘此部分之原裁定違背法令，聲明廢棄，非無理由。

㈡關於駁回再抗告部分（即發興公司部分）按股份有限公司設立董事會之趣旨，在使全體董事經參與董事會會議，互換意見，詳加討論後，決定公司業務執行之方針。因此，公司法第二百零三條、第二百零四條、第二百零五條第三項、第四項規定董事會之召集程序，俾利全體董事出席董事會，以議決公司業務執行之計策。董事會召集程序違反法令時，其所為決議，應屬無效。查發興公司五名董事均非以法定累積投票制方式選任，自無公司法第二百零三條第一項但書所謂「所得選票代表選舉權最多之董事」可言。且系爭董事會係由楊進坤、楊美春、江楊美雲、王金龍四人逕自召集，未報經主管機關許可，並由渠等四人開會議決，至董事江麗君則未參與召集或出席董事會，有董事會開會通知及簽到簿可稽（見原審卷第一八一頁、一審卷第四七頁），核與公司法第二百零三條規定不符，原審因認系爭董事會決議應屬無效，自無違誤。次按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞之方法，苟法律已定有明文，即無法律漏洞可言，亦不生漏洞補充而類推適用之問題。公司法既已明定董事會之召集程序，系爭董事會之召集程序即無類推適用公司法第二百零三條第一項或第二百零八條第三項規定之餘地。發興公司再抗告意旨，指摘原裁定於其不利部分為不當，聲明廢棄，難認為有理由。

據上論結，本件楊進坤之再抗告為有理由、發興公司之再抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

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