最高法院一○三年度台上字第三六六號

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第三六六號

上訴人

陳靜瑩 住台北市○○區○○路000號6樓

訴訟代理人

陳鴻興律師

訴訟代理人

李嘉典律師

被上訴人

瓏山林企業股份有限公司

兼法定代理人

林鴻堯 住同上

共同訴訟代理人

張毓桓律師

設台北市○○區○○○路0段000號18樓

上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國一○二年五月二十八日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第七三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國九十六年五月十九日與被上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），約定以新台幣（下同）一千一百五十三萬元，購買該公司規劃興建之「博物館」社區編號第C5號四樓房屋（下稱系爭房屋），及地下四層編號二○五、二○六號之停車位兩個（下稱系爭車位）；另與被上訴人林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約，與系爭房屋買賣契約合稱系爭契約），約定以三千八百五十二萬元，購買坐落之基地即台北市○○區○○段○○○○○地號土地之應有部分（下稱系爭土地，與系爭房屋、車位合稱系爭不動產）。系爭契約價金合計五千零五萬元，伊陸續繳交五期系爭房屋、車位之價款共二百三十萬元予瓏山林公司，五期土地價款共七百七十一萬元予林鴻堯，及預付天然瓦斯管線費、管理費共十六萬二千一百十二元（下稱系爭預付款）予瓏山林公司。嗣伊發現系爭土地之抵押權登記未塗銷、系爭房屋尚未取得建物編號、系爭車位未完工且未編號、系爭房屋之登記面積超過系爭房屋買賣契約約定面積4%以上，且增加之坪數多屬公設面積等瑕疵情形，已得對之主張同時履行抗辯，拒付剩餘款項。詎被上訴人竟片面解除系爭契約並沒收伊已支付之買賣價金及系爭預付款，旋被上訴人於兩造協調期間更擅將系爭不動產出賣予第三人，已構成給付不能，伊以本件起訴狀及第一審九十九年五月十一日民事準備（三）狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，被上訴人自應返還伊已支付之買賣價金及系爭預付款，並加計 20%之違約金。倘認被上訴人已合法解除契約，其所約定之違約金過高，亦應予酌減等情，爰依民法第二百五十六條、第二百五十九條、第一百七十九條規定及系爭契約第二十三條第一項約定，以先位聲明，求為命瓏山林公司、林鴻堯依序給付四百七十六萬八千一百十二元、一千五百四十一萬四千元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日即九十八年十月二十一日起算法定遲延利息之判決；復依民法第二百五十二條、第二百五十九條、第一百七十九條規定，以備位聲明，求為命瓏山林公司、林鴻堯依序給付二百四十六萬二千一百十二元、七百七十一萬元，並均加付自九十八年十月二十一日起算法定遲延利息之判決（原審改依備位聲明，判命瓏山林公司給付一百六十五萬五千零十二元、林鴻堯給付五百零一萬三千六百元各本息部分，未據被上訴人聲明上訴）。

被上訴人則以：系爭契約所約定之第六期款應於核發使用執照日起第三十天給付。系爭房屋於九十七年十一月二十一日獲核發使用執照，伊即通知上訴人於同年十二月二十日前給付該第六期款。上訴人雖自洽銀行貸款，惟仍應於伊通知之期限內，將自洽銀行貸款申貸手續辦理完成。上訴人藉口拒付該第六期款，經伊催告未果，方於九十八年一月九日以存證信函通知上訴人解除契約，及沒收其已繳納之款項作為違約金，上訴人自不得再解除系爭契約等語，資為抗辯。

原審將第一審所為先位之訴命瓏山林公司、林鴻堯依序給付三百零三萬八千六百十二元、九百六十三萬六千元各本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，及就備位之訴命瓏山林公司、林鴻堯依序給付一百六十五萬五千零十二元、五百零一萬三千六百元本息；並就其餘先位之訴部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，復就其餘備位之訴部分，駁回上訴人該部分之其餘備位之訴，無非以：上訴人於九十六年五月十九日與瓏山林公司簽訂系爭房屋買賣契約，約定以一千一百五十三萬元，購買系爭房屋及車位；及與林鴻堯簽訂系爭土地買賣契約，約定以三千八百五十二萬元，購買系爭土地。上訴人已陸續繳交五期系爭房屋、車位之價款共二百三十萬元予瓏山林公司、五期土地價款共七百七十一萬元予林鴻堯，另交付系爭預付款予瓏山林公司之事實，為兩造所不爭。依系爭土地買賣契約第四條及系爭房屋買賣契約第七條之約定，上訴人就第六期款應於核發使用執照日起第三十天繳款，自屬有確定繳款期限之債務。系爭不動產之使用執照係於九十七年十一月二十一日核發，被上訴人即於當日通知上訴人於同年十二月二十日給付系爭第六期款，如為自洽金融機構辦理貸款者，應於同年十二月二十三日前辦妥貸款手續。而上訴人未遵期給付，亦未辦妥自洽貸款手續抵繳，經被上訴人於同年十二月二十五日訂期催告後仍未遵期繳款，被上訴人於九十八年一月九日向上訴人解除系爭契約，自係合法。次依系爭契約之約定，上訴人既有依分期付款表所示條件及時期為給付之義務，即不得再為同時履行之抗辯。至系爭房屋全部（含共同使用部分）完成後登記之面積約六十九點八八坪，與系爭房屋買賣契約第三條所約定之六十六點八三坪，兩者相差三點零三坪，雖有數量上之差距，然尚不足使房屋之價值、效用或品質有所欠缺，而構成物之瑕疵。系爭契約已不存在，上訴人主張解除契約，自不合法，其依上開法律關係，先位請求被上訴人給付上開金額本息，為無理由。又審酌系爭不動產嗣已以六千九百三十萬元出售予第三人，且被上訴人確有將車道面積不當計入房屋共同使用部分等情，本件違約金應酌減至以系爭不動產總價金7%計算為適當。從而，上訴人依上開法律關係，備位請求瓏山林公司、林鴻堯依序給付一百六十五萬五千零十二元（即八十萬七千一百元）、五百零一萬三千六百元本息（即二百六十九萬六千四百元）本息，應予准許，逾該部分之備位聲明，即無理由等詞，為其判斷之基礎。

按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人於債務人遲延給付後，仍須定相當期限催告債務人履行，如債務人於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定自明。所謂給付無確定期限，係指給付未定期限及給付雖定有期限而其屆至之時期不確定而言。本件兩造係約定上訴人應於核發使用執照日起第三十天給付第六期款，乃原審所認定，該項給付並未約定確定之履行期限，應屬不確定期限之債務。原審遽認其為有確定期限之債務，並據以作為被上訴人合法解除系爭契約之基礎，已屬速斷。其次，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人如依民法第三百六十條規定負不履行之損害賠償；或依同法第二百二十七條第一項規定負債務不履行損害賠償或補正責任者，買受人均得行使同時履行抗辯權，俾促使買賣雙方依債務本旨履行，以確保買受人所買受之物完全無缺，而避免遭受無謂之損失。倘買受人享有同時履行抗辯權，並經行使此抗辯權者，即可免除給付遲延之責任（本院五十年台上字第一五五○號判例參照）。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值（通常效用與預定效用）及所保證品質之瑕疵。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。系爭房屋全部（含共同使用部分）完成後登記之面積與系爭房屋買賣契約第三條所約定者，兩者相差三點零三坪，且被上訴人確有將車道面積不當計入房屋共同使用部分，復為原審所認定之事實。以系爭房屋買賣契約第三條所約定主建物及附屬建物之面積為四十六點二二坪，而系爭不動產買賣價金高達五千零五萬元等情觀之，上述虛灌坪數之情形，是否造成上訴人實際得使用之面積減少，並增加房屋稅之負擔等不利之影響？果爾，依通常交易習慣及當事人之意思及使用目的，是否不足以認為物之價值、效用或品質有欠缺？而構成瑕疵給付？上訴人是否不得依上開說明行使同時履行抗辯權？且上訴人已於九十七年十二月十六日及同月三十一日為此抗辯（見一審卷㈠六○～七六頁），則被上訴人於九十八年一月九日所為之解除契約，是否合法？即非無再予研求之餘地。原審未遑細究，逕以前揭情詞為上訴人不利之論斷，尤有可議。又原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，該預備之訴因已亦生移審之效力。上訴法院如認先位之訴上訴為有理由時，即無庸再就預備之訴為實質審認，應將原判決（先、備位之訴）全部廢棄。本件上訴人先位之訴既經廢棄，其備位之訴即生移審之效力，依上說明，自應併予廢棄。上訴論旨，雖執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由，然如上所述，亦應將預備之訴其未聲明上訴部分，併予廢棄，以符先、備位之訴合併審理以「先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件；先位之訴無理由，為預備之訴之停止條件」之旨趣。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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