最高法院一○四年度台上字第二二四八號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二四八號

上訴人

釋常禪

訴訟代理人

楊代華律師

訴訟代理人

莊惠萍律師

上訴人

謝易男

上訴人

謝佩利

上訴人

謝佩君

上訴人

謝易良

上訴人

謝易利

上訴人

謝佩頻

上訴人

謝杰成

共同訴訟代理人

林永貹律師

上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國一○三年九月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○三年度重上字第一二二號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人釋常禪主張：對造上訴人謝易男、謝佩利、謝易良、謝易利、謝杰成、謝佩君、謝佩頻等（下稱謝易男等）之被繼承人陳靜玉（民國九十六年六月五日死亡）生前曾向伊陸續借款三筆（下稱系爭三筆借款）：於八十年四月二十二日借款新台幣（下同）五百萬元（下稱第一借款），清償期為八十一年四月二十一日，違約金按每萬元每月計收三百元；於八十年七月一日借款五百萬元（下稱第二借款），清償期為八十一年六月三十日；於八十年八月五日借款一千零八萬零四十元（下稱第三借款），清償期為八十一年八月四日。惟各該借款屆清償期後，迄今均未清償。謝易男等為陳靜玉限定繼承人，應於陳靜玉遺產範圍負連帶清償等情，爰依民法第四百七十八條規定，求為命謝易男等在陳靜玉遺產範圍內連帶給付二千零八萬零四十元，及其中五百萬元自八十一年四月二十二日起，按週年利率百分之十二加計違約金；其餘一千五百零八萬零四十元自九十三年一月十七日起，按週年利率百分之五加計利息之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。

被上訴人則以：系爭三筆借款之本金請求權分別於九十六年四月二十日、六月二十九日、八月四日已罹於十五年消滅時效，所衍生之違約金及遲延利息自亦不得請求。又第一借款之違約金約定係「每月計收」，顯然為不及一年之定期給付債權，依民法第一百二十六條之規定，在九十三年一月十六日前之違約金請求權，亦已罹於五年之消滅時效。另依第二、三借款之抵押權設定契約書記載，遲延利息約定為「無」，自不得請求。且第一借款約定違約金過高，應予核減等語，資為抗辯。

原審審理結果以：釋常禪對陳靜玉有系爭三筆借款債權存在，業經本院一○二年度台上字第一○○五號及台灣高等法院一○○年度重上更㈠字第六六號判決確定，系爭三筆借款均已屆清償期，陳靜玉及其限定繼承人謝易男等迄未清償等情，為兩造所不爭執。系爭三筆借款之本金請求權，其消滅時效因釋常禪於八十二年八月二十七日聲請拍賣供擔保之抵押物而告中斷，雖於九十一年間，因逾期未拍定而視為撤回，但此僅執行法院為免案件處於久懸未結狀態，暫行報結之權宜措施，該強制執行程序仍屬有效存在，尚難謂各該本金請求權均已罹於消滅時效。第二、三借款之抵押權設定契約書固記載遲延利息約定為「無」，惟均約定利息為中央銀行核定放款利率計息，參酌民法第八百六十一條規定抵押權所擔保範圍包含遲延利息；及依同法第二百三十三條第一項但書規定，金錢債務之遲延利息係因法律規定而生等情，所謂遲延利息約定為無，當事人之真意應僅係未約定利率，謝易男等復未能舉證證明釋常禪有免除第二、三借款之遲延利息約定，釋常禪自得請求依法定利率計付各該借款之遲延利息。另第一借款約定按每萬元每月計收三百元違約金，顯然過高，應核減至週年利率百分之十二為適當，惟約定「每月計收」，為不及一年之定期給付債權，應有民法第一百二十六條規定之五年消滅時效期間適用，故在九十三年一月十六日（自九十八年一月十六日釋常禪聲請強制執行回溯五年）以前之違約金請求權已罹於消滅時效。綜上，釋常禪依系爭借款及限定繼承之法律關係，請求謝易男等於陳靜玉遺產範圍內連帶給付二千零八萬零四十元，及其中五百萬元自九十三年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之十二計算之違約金；其餘一千五百零八萬零四十元自九十三年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許等詞，為心證之所由得，因而維持第一審就此部分所為兩造各一部敗訴之判決，駁回其各自之上訴。

關於廢棄發回即釋常禪請求謝易男等於陳靜玉遺產範圍內連帶給付五百萬元自八十一年四月二十二日起至九十三年一月十六日止之違約金部分：按違約金之約定，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，並非基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，既非定期給付之債務，與民法第一百二十六條所規定之性質不同。至本件第一借款約定「按每萬元每月計收叁佰元之違約金」，則為違約金計算之約定，其消滅時效期間為十五年。乃原審認此違約金約定，為不及一年之定期給付債權，應適用民法第一百二十六條規定之五年時效期間，所持見解自有未洽。基此釋常禪於九十三年一月十六日以前之違約金債權，有無罹於消滅時效，自應發回查明。釋常禪上訴論旨，指摘原判決此部分適用法規不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴即釋常禪請求謝易男等在陳靜玉遺產範圍內連帶給付二千零八萬零四十元，及其中五百萬元自九十三年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之十二計算之違約金；其餘一千五百零八萬零四十元自九十三年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分：原審以前揭理由，就此部分為謝易男等不利之判決，經核於法並無違誤。按強制執行法第九十五條第二項所謂之「視為撤回該不動產之執行」者，依文義解釋，僅指撤回該不動產拍賣程序之執行，而非撤回強制執行之聲請，不生時效視為不中斷之效力。原審以釋常禪於八十二年八月二十七日聲請拍賣供系爭三筆借款擔保之抵押物，迄九十一年間始因逾期未拍定而撤回，認該三筆借款之本金請求權消滅時效曾經中斷，進而謂未罹於消滅時效，要無不合。謝易男等上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不利於其部分不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件釋常禪之上訴為有理由，謝易男等之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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