最高法院一○四年度台上字第二三九八號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二三九八號

上訴人

佳醫健康事業股份有限公司

法定代理人

傅輝東

訴訟代理人

朱逸群律師

訴訟代理人

郭瓔滿律師

被上訴人

熊宗枝

訴訟代理人

許桂挺律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國一○三年七月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度重勞上字第三號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國九十五年四月一日與上訴人（原名東貿國際股份有限公司，下稱東貿公司）簽訂「醫師委任契約書」（下稱系爭契約），期間自同日起至一○五年三月三十一日止，詎上訴人於九十九年十二月三日以伊不適任為由終止契約。然系爭契約為僱傭契約，上訴人不得依民法第五百四十九條第一項規定隨時終止。伊於任職期間，均親自看診，並無違規情事，上訴人將伊解僱後，另僱請其他醫師替代，系爭契約已因可歸責於上訴人之事由而給付不能。伊自一○○年一月一日起至一○三年十二月三十一日止，每月受有基本薪資新台幣（下同）四十五萬元之損害，扣除伊於伍倫社團醫療法人員榮醫院（下稱員榮醫院）就業之基本薪資三十萬元後，仍受有十五萬元之損害，三年合計五百四十萬元。又依系爭契約第九條約定，上訴人應給付伊懲罰性違約金九十萬元等情。爰依系爭契約及民法第二百二十六條規定，求為命上訴人給付六百三十萬元及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。

上訴人則以：系爭契約存在於佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）與被上訴人間，且屬委任契約。縱認兩造為契約當事人，伊依民法第五百四十九條第一項規定，得隨時終止。又縱認系爭契約為僱傭契約，因被上訴人未親自看診及記載病歷等資料，其情節重大，伊已依民法第四百八十九條第一項規定，以九十九年十二月三日函及一○○年八月二十三日民事答辯狀終止，被上訴人不得請求給付薪資損害及違約金等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人給付六百三十萬元本息，無非以：查被上訴人與東貿公司簽訂系爭契約，其前言雖記載甲方（即東貿公司）……代佑民醫院延聘專業醫師為血液透析中心提供醫療服務等語，但其後又記載乙方（即被上訴人）願與甲方簽立本契約，並依本契約所定條件受委任於佑民醫院擔任血液透析中心之負責醫師，再由契約首頁之甲、乙方分別記載「東貿公司」及「被上訴人」，末頁之「立契約書人」，亦為相同記載；且證人即代表東貿公司訂約之梁明樹證稱當時佑民醫院將洗腎業務外包與東貿公司，洗腎室之醫師由東貿公司聘僱，並由伊代表東貿公司與被上訴人簽約，被上訴人之薪資、績效獎金均由伊代表東貿公司議定，金額由東貿公司核算後再透過佑民醫院代付與被上訴人等情屬實，足證東貿公司係以當事人身分簽約。又系爭契約雖以「委任」為名，但系爭契約第一條除有工時、休假約定外，被上訴人另應配合上訴人之臨時性任務，不得另外請求報酬，並受上訴人指派，至佑民醫院提供醫療勞務，負有遵守員工規則之義務。且依契約第二條「乙方（即被上訴人）之報酬及約定」，可見被上訴人按月提供醫療勞務，並領取報酬，不受上訴人經營成效及盈虧之影響。另契約第六條限制被上訴人在外兼職。第七條、第八條亦約定被上訴人負有保密及競業禁止義務，並須配合院方為常態性之病歷討論及二十四小時重症急診等醫療處理及病患家訪，足見被上訴人對於勞務之提供具有從屬性，上訴人有指揮、監督之權。又參諸證人梁明樹及上訴人維修工程師賴光如證詞，被上訴人對上訴人有勞務及組織之從屬性，而無參與上訴人經營及決策之權限。是系爭契約性質屬僱傭契約，上訴人抗辯該契約屬委任性質，得依民法第五百四十九條第一項規定任意終止云云，為無可採。至上訴人辯稱被上訴人未親自看診及製作病歷資料等得依民法第四百八十九條第一項規定終止契約乙節，固提出血液透析室紀錄單及舉護士何素貞、陳惠珍證詞為證。然查被上訴人確有親自看診，並詳細記載病患洗腎及用藥情形，有手寫病歷紀錄可稽。證人陳惠珍雖證稱：伊到洗腎室時，被上訴人就公開告訴渠等照長期醫囑單之內容謄寫至洗腎室紀錄單醫囑欄內，並蓋用其印章，有事由其負責，且伊在洗腎室工作與被上訴人重疊期間，醫囑欄均由護理人員填載等語。另證人何素貞雖亦證稱：血液透析紀錄單有二個部分，一個部分是護理紀錄，由護理人員記載，另一個部分透析醫囑，由醫師記載，…被上訴人並沒有依照規定在醫囑單寫醫囑，都是叫我們小姐寫，…，以我所知，醫師要親自做簽名的動作，不管醫囑單有沒有指示，都要親自簽名等語；但其同時證稱：被上訴人都是口頭指示護理人員，由護理人員紀錄並蓋章，醫囑欄空白部分，係當次病患沒有開立用藥等情無訛，足見被上訴人有口頭交待醫囑內容，再由護理人員填載於血液透析紀錄表，倘被上訴人未親自看診，其又如何口頭囑咐？是不能單憑被上訴人未親寫醫囑欄及簽名，即認其未親自看診。又依護理人員法第二十五條規定：「護理人員執行業務時應製作紀錄」，而血液透析室之紀錄單既為護理人員記錄病患血液透析之數據，醫囑欄顧名思義，屬醫師囑咐之事項，性質上即無法排除係屬護理業務之一環，被上訴人主張血液透析紀錄單，非病歷而係護理紀錄，應由護理人員填寫，並非全然無據。況醫師法第十二條第一項僅明定病歷紀錄應由醫師簽名或蓋章，就醫囑單則無明文規定，上訴人縱認被上訴人應親自填載醫囑單，亦屬行政瑕疵及如何改善問題，對病患之醫療品質應不生影響。被上訴人固於九十九年十二月二日下午擅離職守，但係因上訴人片面要求被上訴人減薪及免除其主任職務，雙方發生爭執，既事出有因，自不可歸責被上訴人。況上訴人當時已另聘徐煜能醫師擔任腎臟科主任，而無強求被上訴人親自回診必要，自不得據此解聘被上訴人。上訴人既已片面解聘被上訴人，即有拒絕其再繼續提供勞務之意，被上訴人依民法第四百八十七條規定，當無再補服勞務之義務。被上訴人於上訴人違法終止契約後，已改受雇於員榮醫院，期間自一○○年一月一日起至一○三年十二月三十一日止，每月基本薪資三十萬元，足見被上訴人業因可歸責於上訴人之事由致契約無法履行，並受有債務不履行之損害，被上訴人得請求薪資差額損失，即原來每月基本薪資四十五萬元，扣除自員榮醫院獲取之三十萬元後，差額十五萬元，三年合計五百四十萬元。又系爭契約原約定期限十年，因上訴人違反約定，片面於九十九年十二月三日終止契約，顯已違約，依系爭契約第九條約定，被上訴人得請求按基本薪資二個月計算之違約金共九十萬元。綜上，被上訴人依民法第二百二十六條第一項及系爭契約第九條約定，請求上訴人給付六百三十萬元本息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

惟按醫療法第六十八條第三項規定：「醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於二十四小時內完成書面紀錄」。所稱「醫囑」係指醫生囑咐護理人員等處理醫務事項而言，應由醫師在醫囑欄記載、簽名或蓋章。查證人陳惠珍證稱護理人員填載醫囑欄前後均未向被上訴人報告，因為伊到洗腎室時，被上訴人就公開告訴渠等照長期醫囑單內容謄到洗腎室紀錄單醫囑欄內，並蓋其印章，有事由其負責等語（見一審卷㈡第三二頁），既證稱洗腎室紀錄單醫囑欄所載內容，係被上訴人囑咐護理人員逕自長期醫囑單抄謄，並蓋用其印章，事前事後均未向其報告，似已證明被上訴人當時確未親自看診。倘是項證言為可採，上訴人抗辯其得依民法第四百八十九條第一項規定終止契約，是否毫無足取，非無研求餘地。原審徒憑證人何素貞所為被上訴人係口頭指示記錄之證詞，即謂被上訴人有親自看診，進而認上訴人上開抗辯為不可採，已有可議。次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第二百二十六條第一項固定有明文。所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，其僅於特定之債始能發生。金錢債務按諸社會觀念，不生給付不能問題。查系爭契約係屬僱傭契約，上訴人每月應給付被上訴人基本薪資四十五萬元，為原審確定之事實。果爾，上訴人對被上訴人所負者為金錢債務，應不生給付不能之問題。又原審認上訴人違約終止契約，另僱他人替代被上訴人，拒絕被上訴人之給付，倘屬實在，似屬上訴人受領遲延問題。且被上訴人如因而無法提供勞務，亦屬是否不可歸責其之事由致給付不能，有無民法第二百二十五條第一項規定適用之範疇。原審就此未詳加研求，竟以被上訴人因可歸責於上訴人之事由致無法履約，即謂其得依民法第二百二十六條第一項規定，請求上訴人賠償薪資損害五百四十萬元，尚有違誤。又被上訴人於上訴人及員榮醫院領取之報酬除基本薪資外，尚有績效獎金（見一審卷㈠第七頁，原審卷㈡第二五至二六頁），原審僅依基本薪資計算損害，遺漏績效獎金部分，並欠允洽。末查，上訴人得否終止契約，尚待事實審調查審認，有如前述，爰有將被上訴人請求給付違約金九十萬元部分一併廢棄之必要。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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