最高法院一○五年度台上字第三四○號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○五年度台上字第三四○號

上訴人

漢益營造有限公司

法定代理人

鄭長聰

訴訟代理人

劉志卿律師

被上訴人

鴻典有限公司

法定代理人

廖偉光

訴訟代理人

張雯峰律師

　　　　　　奚淑芳律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○四年二月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○三年度建上字第一五號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係以：原審於民國一○四年二月三日行言詞辯論前，未將台灣彰化農田水利會一○四年一月二十日彰水工字第一○四○○○○八七○號函於相當時期通知伊，伊就此證物並不知情，原審採為判決之基礎，即屬違背法令。被上訴人於上開期日以言詞撤回追加之備位聲明，該筆錄並未送達予伊表示是否同意撤回，原審逕准予一造辯論，於法未合云云，為其論據。查台灣彰化農田水利會上開函發函時，業同時以副本通知兩造（見原審卷六五頁），自非上訴人所不知。又原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。被上訴人於原審一○四年二月三日言詞辯論期日追加備位聲明（見原審卷八○、八三頁），上訴人並未到庭，就該追加之備位聲明未為本案言詞辯論，被上訴人當庭撤回其追加之訴（見原審卷八○頁背面），無須徵得上訴人之同意，已生訴之撤回之效力。原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並無違背法令之情形。上訴理由所陳，未具體敘述為從事法之續造，確保裁判之一致性之理由，亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭

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