最高法院一○五年度台上字第八二三號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○五年度台上字第八二三號

上訴人

唯翔營造有限公司

法定代理人

陳俊德

訴訟代理人

陳丁章律師

被上訴人

交通部台灣鐵路管理局

法定代理人

周永暉

訴訟代理人

蔡鴻斌律師

　　　　　　盧仲昱律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○四年十一月四日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度建上更

㈠字第三○號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，是當事人提起第三審上訴，如以同法第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使所論斷：系爭工程於民國九十五年五月十一日之施工進度僅達百分之三十九點一六，被上訴人依系爭契約第17.1條第5 、11款約定終止契約，自屬有據。系爭工程款結算總額為新台幣（下同）三億四千零九十五萬五千零七十元，被上訴人已給付二億九千五百五十二萬五千三百二十七元，尚有四千五百四十二萬九千七百四十三元（含保留款一千四百八十一萬九千一百八十七元）未給付。上訴人於九十六年十一月九日起訴請求其中三千零五十二萬二千九百零五元，固未罹於時效，然遲於九十八年三月三十一日始請求其餘工程款一千四百九十萬六千八百三十八元，顯逾二年，被上訴人就此部分為時效抗辯拒絕給付，應屬可採。又系爭契約終止時，系爭工程逾期一百五十九日，扣除監造人建議展延之一百二十八日，被上訴人得依系爭契約第14.1條約定請求上訴人給付違約金一千六百八十八萬九千一百四十九元。再系爭契約終止後，被上訴人預先給付鋼骨材料款及稅費之原因已不存在，對上訴人有七百零九萬八千二百零三元之不當得利債權。另被上訴人委託台灣省土木技師公會辦理「終止委辦清點鑑定工作」，而受支出鑑定費一百三十五萬元之損害，亦得依債務不履行規定請求上訴人賠償。職是，上訴人得請求之工程款，經被上訴人以上述違約金、鋼骨材料款及稅費、鑑定費債權為抵銷後，除第一審判決命被上訴人給付之五百十八萬五千五百五十三元本息外，其餘請求均為無理由等情，指摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所列情形外，原則上固不得提出新攻擊防禦方法。惟如不許其提出顯失公平者，仍應許當事人提出，此觀同法第四百四十七條第一項但書第六款規定即明。蓋審判所追求者，為公平正義之實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許提出，以兼顧其訴訟權益，並維實質公平。查上訴人於起訴狀謂：系爭工程未辦理結算，必須以訴訟方式為之，相關資料繁雜，伊所稱之工程款、保留款、物價指數調整及損害賠償等係暫行估算，正確數額、計算式連同結算書類及證據待補呈云云（見一審卷八頁），然迄第一審言詞辯論終結前，上訴人並未提出該補呈資料，法院即為一造辯論判決。審酌兩造於第一審訴訟實施之程度，及本件爭議金額甚大，原審認如不許被上訴人於第二審提出防禦方法，顯失公平，並不違背法令，併予敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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