最高法院一○六年度台上字第一六一三號

最高法院民事裁定　　　　　　一○六年度台上字第一六一三號

上訴人

錦鼎營造有限公司

法定代理人

簡秀菊

訴訟代理人

楊正評律師

被上訴人

新北市政府

法定代理人

朱立倫

訴訟代理人

沈明欣律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國一○六年一月十七日台灣高等法院第二審判決（一○二年度建上字第七○號），提起一部上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起一部上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，所論斷：上訴人業於民國九十六年一月十六日，依民法第五百零七條第二項規定解除系爭契約。而依台灣省土木技師公會就系爭工程關於上訴人已施作及已購料而未估驗之各項目所為九十八年鑑定報告及一○○年補充鑑定報告、系爭工程第一至三次之估驗紀錄及設計監造單位新世紀技術顧問股份有限公司（下稱新世紀公司）之工期辦理情形說明，系爭工程自九十三年二月十六日開工後，於九十三年六月十二日第一次估驗計價，嗣於九十三年十月一日發生管冪推進工程受阻後，然其他可施作工程應可大致於九十四年九月十日完成，且系爭工程自九十四年九月十一日起至九十五年三月二十八日止並未有施工，九十四年十一月三十日完成第二次估驗計價，估驗紀錄註明已施作第一次變更項目完成，尚未就該變更項目完成估驗，於九十五年八月二十四日進行第三次估驗，並就第一次變更項目為估驗計價；新世紀公司於九十五年一月二十三日函知被上訴人關於第一次變更項目之鋼板樁打設(D-10)數量有誤，併於結算中再行計價。衡情，若第三次估驗計價前，尚有已完成未估驗之工程，理應可於第三次估驗時予以計價或保留。

又系爭工程基地現場業已復原，工程所需之相關施工材料與機具均已移除，顯無法藉由現場會勘及逐項清點予以認定，復為兩造所不爭執，則本件除依上訴人之舉證足資證明確有已施作而未估驗外，自應認業經被上訴人核實估驗。故上訴人所主張A-01機械挖土方、A-02機械挖軟岩、A-03土方回填、A-04土方運棄、A-05土方運費 (運距50KM）、A-06：噴凝土施工費（5cm厚）、 A-07：噴凝土材料費（fc'=210kg/c㎡）、A-11點焊鋼絲網鋪設、A-24：擋土支撐系統、A-33管冪推管工法中之406.4推進設備工（含工料）（A-33.R04）及假設工程（C-03）等工程款，雖舉監工日報表、社團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會）之鑑定報告、照片或設計圖說為證。然該監工日報之日期在第三次估驗日期前，或該監造日誌或監工日報表並未記載有該部分之施工或有吊車進入施工；新北市土木技師公會鑑定報告係鑑定人蔡得時技師使用上訴人所提供兩造尚有爭執之資料或係設計圖說之數量或其主觀推測計算而得，並非經由現場實際勘查所得結果；施工照片無從辨別上訴人公司之實際施作數量。上訴人復未提出其他事證證明此部分除第三次估驗數量外，尚有其他已施作未估驗之部分，則其請求被上訴人再給付該部分之工程款等，為無理由等情，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭