最高法院一○六年度台上字第一七一號

最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一七一號

上訴人

臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

朱潤逢

訴訟代理人

賴錫卿律師

複代理人

李彥華律師

被上訴人

黃 鸞

訴訟代理人

呂丹琪律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年六月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第九六五號），提起上訴，本院於一○六年二月十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國一○二年十月二日持台灣新北地方法院（原台灣板橋地方法院，下稱新北地院）八十四年度執字第六八五○號債權憑證為執行名義，聲請強制執行訴外人李介懿（已歿，由訴外人徐玉蘭、李炎時、李明憲、李金樹繼承）所有坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），新北地院以一○二年度司執字第一○五九一五號請求清償債務強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），於一○三年三月七日拍定，並於同年四月二十三日作成分配表（下稱系爭分配表）。李介懿前提供系爭土地為被上訴人設定擔保金額新台幣（下同）七百萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟被上訴人對李介懿並無系爭抵押權擔保之五百萬元借款債權存在，且該借款本息及違約金請求權均已罹於消滅時效，其不得以抵押權人之身分就系爭執行事件聲明參與分配，系爭分配表所列被上訴人受分配之金額均應更正為零等情，求為將系爭分配表次序六所列被上訴人之債權原本五百萬元、利息一百二十五萬元、違約金一千八百八十九萬三千一百五十一元，予以剔除，重新製作分配表之判決（上訴人請求剔除系爭分配表次序六所列被上訴人之利息及違約金，其中依序四百四十一萬七千九百四十五元、五千零六萬六千八百四十九元部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，被上訴人未聲明不服，該部分業已確定）。

被上訴人則以：李介懿及訴外人李任丙（下稱李介懿等二人）於八十四年一月二十七日向伊借款五百萬元，共同簽發到期日同年三月二十七日、票號ＴＳ○七五八五九號、票面金額五百萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交付伊，李介懿並提供系爭土地設定系爭抵押權予伊，供為借款之擔保，伊屆期提示系爭本票未獲付款，乃向台灣桃園地方法院簡易庭（下稱桃園地院）聲請以八十四年度票字第三三五二號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行。伊對李介懿有五百萬元借款、遲延利息及違約金債權，均為系爭抵押權擔保之範圍，縱該借款請求權罹於消滅時效，遲延利息之請求權不隨同消滅，伊仍得就抵押物取償。系爭違約金為損害賠償總額之預定性質，非屬民法第一百四十五條第二項所定之定期給付，乃獨立存在之債權，其請求權消滅之時效期間為十五年，伊得以上開債權參與分配優先受償等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為剔除系爭分配表次序六所列被上訴人之利息、違約金依序一百二十五萬元、一千八百八十九萬三千一百五十一元部分之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，及維持第一審就債權原本部分所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：李介懿提供其所有系爭土地，為上訴人、被上訴人依序設定第一順位最高限額一千二百萬元抵押權、第二順位七百萬元普通抵押權。被上訴人於八十四年間以所持系爭本票經屆期提示未獲付款為由，向桃園地院聲請以系爭本票裁定准予強制執行，於一○三年三月二十一日持系爭本票、本票裁定、抵押權設定契約書及他項權利證明書，就系爭執行事件聲明參與分配，為兩造所不爭執。次查系爭抵押權設定係由代書即訴外人蕭輔國代為申辦，八十四年一月二十七日李介懿等二人經其確認已收到五百萬元借款後，始簽立本票、共同連帶借用證書及領款收據交付被上訴人，並於領款收據載明五百萬元借款金額已全部收到，同日辦畢系爭抵押權設定登記等情，業據證人蕭輔國證述明確，並有系爭本票、共同連帶借用證書及領款收據可稽。足見被上訴人對李介懿等二人確有系爭抵押權所擔保之五百萬元借款債權存在，且該債權於系爭抵押權設定登記完竣時已成立，系爭抵押權之設定登記自屬有效。又李介懿等二人交付系爭本票予被上訴人，雙方並無以本票債務代替原有借款債務之合意，難認系爭借款債權因被上訴人受領系爭本票以代清償而消滅。系爭借款返還請求權自約定清償日八十四年三月二十七日起算，至九十九年三月二十七日已罹於時效而消滅，惟被上訴人於一○三年三月三十一日提出抵押權證明文件，聲明參與分配，已實行其抵押權，且未逾該借款請求權時效完成後之五年除斥期間，依民法第一百四十五條第一項及第八百八十條規定，其仍得就抵押物取償。系爭抵押權登記日期為八十四年一月二十七日，應適用九十六年三月二十八日修正前民法第八百六十一條之規定，依系爭抵押權設定契約、共同連帶借用證書之約定，系爭抵押權所擔保之範圍，包括原債權、遲延利息及「每逾一日每萬元以二十元加計」之違約金債權。依民法第一百二十六條、第一百四十五條、第二百三十三條第一項前段規定，被上訴人得請求按年息百分之五計算之五年遲延利息共計一百二十五萬元。系爭違約金非屬定期給付，其請求權消滅之時效期間為十五年，無民法第一百四十五條第二項規定之適用，惟其約定過高，應酌減為年息百分之二十，被上訴人得請求自八十四年四月二十八日起至一○三年三月十四日止之違約金共計一千八百八十九萬三千一百五十一元。故上訴人請求將系爭分配表次序六所列被上訴人之債權原本五百萬元、利息一百二十五萬元、違約金一千八百八十九萬三千一百五十一元，予以剔除，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。上訴人於事實審主張：縱被上訴人有交付借款予李介懿，其已預扣利息三十萬元，其貸與之本金僅四百七十萬元等語（見原審卷九九頁反面、一一七頁反面）。證人蕭輔國於事實審亦證稱：本件借款五百萬元先預扣三個月的利息，每個月扣十萬元，三個月共扣除三十萬元等語（見原審卷八二頁）；證人黃平發於事實審則證稱：李介懿借款五百萬元，每月二分計算利息，預扣三個月利息等語（見原審卷八四頁反面以下），似見上訴人之主張非不可採。原審未查，遽謂被上訴人得以五百萬元借款本金債權參與分配，已有可議。次查主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。以抵押權、質權或留置權擔保之利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，債權人不得就其抵押物、質物或留置物取償，此觀民法第一百四十六條、第一百四十五條之規定自明。所稱從權利，包括遲延利息在內。又系爭抵押權設定契約記載：「違約金：每逾一日每萬元以新台幣二十元加計」，係約定於債務人李介懿等二人給付遲延時按日計付，似屬懲罰性定期給付及從權利性質。是原審既認被上訴人之系爭借款請求權業於九十九年三月二十七日罹於消滅時效，則能否謂被上訴人之系爭遲延利息及違約金之各期給付請求權，未因系爭借款請求權罹於消滅時效而隨同消滅，自非無疑。原審為相反論斷，難謂允洽。再違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者，前者於債務人給付遲延時，債權人除得請求違約金外，並得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，後者則視為就因遲延所生之損害，已依契約預定其賠償額，債權人不得更請求遲延利息。被上訴人係主張系爭違約金為債務人給付遲延所生損害之賠償總額預定性質（見本院卷五六頁反面、六四頁反面），則其可否併請求系爭遲延利息及違約金，即非無疑。原審未予究明，遽認被上訴人得併為請求，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭