最高法院106年度台上字第2649號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2649號

上訴人

法定代理人

黃振男

訴訟代理人

陳偉仁律師

被上訴人

林志成

訴訟代理人

蘇慶良律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105年2月23日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（104 年度勞上字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊自民國82年4月24日起任職於上訴人，100年12月5 日因感冒，以電話央請上訴人之會計代為請假，然上訴人拒絕准假，伊乃於隔日抱病上班，惟因未獲充分休息致病情加重，爾後1 個月，感冒時好時壞，但均曾以電話請上訴人之會計代為請假。詎上訴人竟於101年1月11日以伊無正當理由1 個月內曠工達6日為由，依勞動基準法第12條第1項第6 款規定終止兩造間之僱傭契約。伊並無1個月內曠工達6日情事，上訴人終止僱傭契約，於法不合，兩造間之僱傭關係仍存在。伊每月工資為新臺幣（下同）2萬元等情，依僱傭契約及民法第234條、第235 條但書、第487條規定，求為確認兩造間自101年1月11日起至104年12月31日止之僱傭關係存在；命上訴人自101年1月1 日起至伊復職日之前1日止，按月於各該月次月前給伊2萬元，及均自各該月次月最後1日起至清償日止，按年息5% 計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

上訴人則以：被上訴人於100年12月5日、21日、26日、28日、30日，及101年1月4日，並未上班，1個月內曠工達6 日，伊已依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，被上訴人之請求，不應准許等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款著有明文。

曠工6日無須繼續，故1個月內曠工達6日之「1個月」亦非連續計算「月」，故勞動基準法第12條第1項第6 款所稱「1個月」，應適用民法第123條第2項「月或年非連續計算者，每月為30日」之規定。被上訴人固於100年12月5、21、26、28、30日及101年1月4日共曠工6日，然自被上訴人曠工始日100年12月5日起算，至101年1月3日止即滿30日，斯時被上訴人未上班日為100年12月5、21、26、28、30日共5日，101年1月4日不能算入，被上訴人1個月內僅曠工5日，未達6 日。縱應以曆法計算法計算「1個月內曠工達6日」，然曆法稱月者，係自每月1日至末日，被上訴人於 100年12月1日起至12月31日止1個月內，僅曠工100年12月5、21、26、28、30日共5日，亦未達6日。被上訴人之曠工不合勞動基準法第12條第1項第6款無正當理由1個月內曠工達6日之規定，上訴人依該項規定終止兩造間之僱傭契約，難謂合法，不生效力，兩造間之僱傭關係仍存在。兩造同意被上訴人之薪資以每月2 萬元計算。故被上訴人依僱傭契約之法律關係及民法第487 條等規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求上訴人自101年1月1 日起至伊復職之前1日止，按月於各該月次月前給付伊2萬元，及均自各該月次月最後1日起至清償日止按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388 條定有明文。查被上訴人於第一審起訴，關於確認僱傭關係存在部分，係請求確認兩造間自101年1月11 日起至104年12月31日止之僱傭關係存在（見第一審卷第1宗第3頁、第2 宗第88頁）。乃第一審竟判決確認兩造間之僱傭關係存在，其超過上開期間部分，自屬訴外裁判，原審未予糾正，遽維持第一審就該部分所為上訴人敗訴之判決，已有可議。次按勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。又民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務，具有繼續性，自應依上開規定計算所稱之「1個月」。被上訴人於100年12月5、21、26、28、30日，及101年1月4日共曠工6 日，為原審認定之事實。自被上訴人曠工始日100年12月5日起算1個月，其末日為101年1月4日。果爾，被上訴人1個月內既曠工6日，倘無正當理由，能否謂上訴人不得據之終止兩造間之勞動契約，即滋疑問。原審見未及此，遽以上開理由謂被上訴人1個月內僅曠工5日，上訴人不得終止勞動契約，進而為上訴人不利之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第二庭