最高法院106年度台上字第2816號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　 106年度台上字第2816號

上訴人

甘陳玉燕

上訴人

李 振 國

共同訴訟代理人

洪 文 佐律師

被上訴人

陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳 勝 宏

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年 8月23日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度上字第321號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第 469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人李振國所有之系爭房地經上訴人甘陳玉燕於民國90年5月1日設定新臺幣（下同）200萬元之抵押權，權利存續期間自90年4月30日至同年5月29日止，清償日期為90年5月29日，利息、遲延利息及違約金按月利率 1%計算。惟上訴人間並不存在200萬元借款債權，又抵押權為從物權，則被上訴人以其為李振國之債權人，依民法第242條、第767條第1項及民事訴訟法第247條規定，請求確認上訴人間之債權及抵押權不存在，甘陳玉燕應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（本院42年台上字第 170號判例）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。上訴人並未能舉證證明上訴人間有債權存在，且被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記，第一審亦以此理由判決被上訴人勝訴，原審維持第一審之判決，自無違背法令可言，縱原審就此部分理由贅述上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權，不論當否，不影響本件判決結果。上訴意旨以原審違背舉證責任分配原則云云，仍難認係合法表明上訴理由。又調查證據之方法，法院原可衡情取捨，不為當事人請求所拘束。原審認已足判斷抵押權及債權是否存在，而未依上訴人之聲請訊問證人，以證明古董界確有以現金交易之慣行，亦無違背法令情事，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭