最高法院一○六年度台上字第四九一號

最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第四九一號

上訴人

劉中璉

訴訟代理人

孫浩偉律師

訴訟代理人

郭瓔滿律師

被上訴人

陳秀蓮

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○五年九月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（一○五年度上更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：訴外人即伊女賴溫鈴竊取伊之印鑑章及如一審判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權狀，並偽造伊名義之委託書申請伊之印鑑證明，未經伊同意，於民國九十九年三月三十一日設定新台幣（下同）七百萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保賴溫鈴對上訴人所負之債務。嗣上訴人以賴溫鈴積欠借款五百萬元未償為由，聲請法院裁定准予拍賣抵押物，而向執行法院聲請拍賣系爭不動產。爰依民法第七百六十七條、強制執行法第十四條第二項規定，求為確認系爭抵押權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，並撤銷系爭執行事件之強制執行程序之判決。

上訴人則以：賴溫鈴為向伊借款而提供不動產設定系爭抵押權。

設定抵押權登記所需之各類證明文件，均屬個人重要文件，如非被上訴人同意並授權，賴溫鈴無法取得；縱認賴溫鈴無權代理，惟被上訴人應就其交付印鑑章、所有權狀予賴溫鈴之行為，對伊負表見代理責任，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：系爭抵押權屬不動產物權之設定，依民法第一百六十七條、第七百五十八條、第五百三十一條規定，應以書面為之，代理權之授與亦同。上訴人未提出被上訴人授與賴溫鈴代理權之書面，欠缺書面要式行為，自屬無效。上訴人抗辯被上訴人係因賴溫鈴有財務困難，故幫忙為系爭抵押權之設定，而與賴溫鈴一起前去申請印鑑證明，並將申請印鑑證明用之方形印章交付賴溫鈴，授權賴溫鈴申請印鑑證明，且前曾以系爭不動產設定最高限額抵押權予他人，應知悉辦理不動產抵押權登記所需之證明文件之重要性，竟任由賴溫鈴拿取，而設定系爭抵押權登記，其應知悉賴溫鈴積欠借款，並同意賴溫鈴為系爭抵押權之設定云云，縱然屬實，且果被上訴人親自申請印鑑證明交付予賴溫鈴，亦因欠缺委託設定系爭抵押權之書面要式行為，尚難認賴溫鈴有權代理被上訴人為之。又賴溫鈴委託代書蔡明福辦理系爭抵押權設定時，被上訴人並未現身，代書亦未向被上訴人查證。被上訴人並無具體可徵之積極行為足以表見其將代理權授與賴溫鈴設定系爭抵押權，賴溫鈴雖持有設定抵押權所需之證件，仍不足顯示被上訴人有賦予賴溫鈴代理權之事實。嗣法院為拍賣抵押物之通知及抵押物之查封，乃系爭抵押權設定後延伸之結果，並非為設定抵押權法律行為之當時，被上訴人未對之表示意見或為任何異議之單純沈默，非屬民法第一百六十九條「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」，無從成立表見代理，亦難謂被上訴人未反對設定系爭抵押權，而追認賴溫鈴無權代理行為。被上訴人主張系爭抵押權之設定，妨礙其對於系爭不動產所有權之行使，請求確認系爭抵押權不存在、塗銷系爭抵押權登記、及撤銷系爭抵押物之執行程序，核屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第五百三十一條前段定有明文。又所謂「法律行為，依法應以文字為之」，係指處理委任事務，須為某法律行為，法律上明定應以文字為之而言。申言之，若受任人所受委任之事務，非為法律明文規定應以文字為之者，即無委任須以文字（書面）為之之限制。查系爭抵押權設定登記係由代書蔡明福辦理，為原審認定之事實，果爾，參以移轉登記申請書上，已載明該申請案委託蔡明福代理，並蓋有被上訴人之印文（見一審卷第一七－四頁），已具備書面委任之形式，若該印文並非無權蓋用，與被上訴人親自蓋印有同一之法效，系爭抵押權設定之書面委任即屬有效存在。至於被上訴人同意賴溫鈴代理其委任代書辦理系爭抵押權設定，該項代理權之授與並非法律明文規定應以書面（文字）為之者。原審見未及此，未調查並說明上開申請書非屬書面委任之心證所由得，遽謂上訴人未提出被上訴人授與賴溫鈴代理權之書面，欠缺書面要式行為，而為不利上訴人之判斷，殊嫌速斷。次查上訴人抗辯：被上訴人有多年業務主管與自營服裝買賣經驗，尚曾擔二家企業之業務主任，具備資金控管及銀行帳戶操作之實務經驗，應會妥善保管處分財產用之印鑑章；其於七十七年十一月十四日以本件方形印章申請為印鑑登記，自登記後第一次申請印鑑證明即為系爭抵押權設定所使用，而被上訴人在金融機構皆以圓形印章開立帳戶使用，如非被上訴人將該方形印鑑交付賴溫鈴，並告知該方形印章為印鑑章，賴溫鈴如何能持該方形印章申請印鑑證明，顯見被上訴人同意賴溫鈴申請並用於系爭抵押權設定登記等語（見原審上字卷二第一五二、一五三頁），並舉松山區戶政事務所一○二年五月一日函、上海商業儲蓄銀行信義分行一○二年八月十三日函、台北市第九信用合作社一○二年十一月十五日函及華南商業銀行股份有限公司總行一○三年一月二十三日函可憑（見原審上字卷一第六五至六九、一九八、二五三至二五五頁、卷二第三七頁）為證，似非全然無稽，此乃攸關被上訴人是否同意提供其不動產為賴溫鈴借款擔保之重要攻擊方法，自有詳查究明之必要。原審恝置不論，未加任何調查審認，說明其取捨之意見，逕以被上訴人未提出授與賴溫鈴代理權之書面委任，遽為不利上訴人之論斷，亦嫌疏略。再按民法第一百六十九條規定之表見代理係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人之責任。查不動產所有權狀、印鑑章及身分證等均為辦理抵押權設定登記必備之文件，衡情被上訴人應妥為保管，而賴溫鈴將系爭不動產所有權狀、被上訴人之印鑑章、身分證影本連同印鑑證明交付代書蔡明福辦理系爭抵押權設定登記，果為被上訴人同意交付，是否非使第三人信以為其有以代理權授與他人之表見行為，洵非無疑，非無進一步研求之餘地。原審未詳加審究，徒以交付印章並非表見行為，且被上訴人於賴溫鈴委任蔡明福辦理系爭抵押權設定登記時未在場，遽認被上訴人並無足徵表見代理之積極行為，而為不利上訴人之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭