最高法院107年度台上字第1867號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1867號

上訴人

楊丹芳

訴訟代理人

羅翠慧律師

複代理人

王曼瑜律師

被上訴人

李文生

上訴人

許炳裕

上訴人

楊艷雪

共同訴訟代理人

徐志明律師

　　　　　　方瓊英律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年10月11日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第146號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人楊丹芳主張：伊向對造上訴人許炳裕購買坐落台北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分1萬分之168（下稱系爭土地）及其上1584建號門牌號碼台北市○○區○○○路0段000號8 樓建物（下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭房地），於民國94年6月22 日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約）。伊已於同年12月2日付清價金【含現金新臺幣（下同）850萬元及承擔許炳裕同年11月7 日向訴外人安泰商業銀行股份有限公司貸款之1,050 萬元（下稱系爭貸款）債務】，同日辦妥交屋，並由許炳裕書立合約收據（下稱系爭合約收據），約定許炳裕應於95年12月2 日前辦理過戶，惟許炳裕未依約履行，經伊訴請許炳裕辦理系爭房地所有權移轉登記（案列臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第681號，下稱第681號事件）。詎第681 號事件訴訟進行中，許炳裕與對造上訴人即其妻楊艷雪以背於善良風俗方式，於 100年10月16日就系爭房地虛偽為夫妻間贈與（下稱系爭贈與契約），並於同年月28日移轉系爭房地所有權登記予楊艷雪（下稱系爭贈與移轉登記），再由楊艷雪於101年7月10日虛偽以許炳裕為債務人，其為設定義務人，以系爭房地為被上訴人李文生設定2,400 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記，且為流抵之約定，用以擔保實不存在之李文生對許炳裕之債權。楊艷雪並於同年月24日與李文生訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約）及於同年8月10 日移轉系爭房地所有權登記予李文生（下稱系爭買賣移轉登記），均屬通謀虛偽意思表示而無效，伊得代位許炳裕行使權利，楊艷雪與許炳裕亦構成共同侵權行為等情。爰依民法第 184條第1項後段、第185條第1項、第213條之規定，或依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條第1 項規定代位許炳裕以先位聲明求為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡命李文生塗銷系爭抵押權登記；㈢命李文生塗銷系爭買賣移轉登記，回復登記至楊艷雪名下；㈣楊艷雪塗銷系爭贈與移轉登記，回復登記至許炳裕名下之判決。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，伊亦得依民法第87條第1項、第244條第2項、第4項規定，以第一備位聲明求為：㈠撤銷許炳裕等3 人所為系爭抵押權設定登記行為、系爭買賣契約行為及系爭買賣移轉登記行為；㈡命李文生塗銷系爭抵押權登記；㈢命李文生塗銷系爭買賣移轉登記，回復登記至楊艷雪名下；㈣命楊艷雪塗銷系爭贈與移轉登記，回復登記至許炳裕名下之判決。又縱認系爭贈與契約及贈與移轉登記行為並非通謀，亦有害伊之債權，伊得依民法第244條第1項、第4 項規定，以第二備位聲明求為：㈠撤銷許炳裕與楊艷雪所為之系爭贈與契約行為及贈與移轉登記行為；㈡命李文生塗銷系爭抵押權登記；㈢命李文生塗銷系爭買賣移轉登記，回復登記至楊艷雪名下；㈣命楊艷雪塗銷系爭贈與移轉登記，回復登記至許炳裕名下之判決。

對造上訴人許炳裕、楊艷雪與被上訴人李文生（下合稱許炳裕等3 人）則以：楊丹芳未依約清償系爭貸款，系爭契約業經許炳裕於100年10月19 日合法解除，楊丹芳已不具債權人之資格，無從行使民法第244 條撤銷權。縱認許炳裕解除契約不合法，楊丹芳於94年間即知悉許炳裕移轉系爭房地予楊艷雪係為節省稅金，無侵害債權之意，且已逾民法第245條規定1年除斥期間。又許炳裕與李文生素有金錢往來，因無法清償，而與李文生於101年7月 5日簽訂債務協調契約書，由楊艷雪任許炳裕之連帶保證人，並提供系爭房地設定系爭抵押權及約定流抵條款，因屆至擔保債權確定期日即同年8月4日仍無法清償，楊艷雪遂將系爭房地以價金2,050 萬元出售予李文生，並無通謀虛偽之意思表示，且係為清償許炳裕積欠李文生之債務，亦無詐害債權可言。另依系爭契約第10條約定，許炳裕違約時僅負退款並加倍賠償之責，楊丹芳並未能證明許炳裕於行為時無資力清償或不足賠償損害，依債務協調契約書之內容亦不足認定李文生明知設定系爭抵押權有害楊丹芳行使權利等語，資為抗辯。

原審以：依系爭合約收據，楊丹芳、許炳裕已合意變更系爭房地買賣價金為1,900萬元，約定由楊丹芳給付現金850萬元，許炳裕於94年12月2 日交屋，由訴外人即楊丹芳之配偶蔡鴻祺支付交屋後系爭貸款本息。楊丹芳自交屋後至99年7 月止均依許炳裕告知之貸款本息數額繳納，然於99年6月起至100年12月止僅匯款33萬9,385元予許炳裕，且自100年12月2 日後未繳付，許炳裕雖於同年10月13日催告楊丹芳於5 日內依約履行，惟未告知楊丹芳積欠應付未付之數額，而系爭貸款本息自第二年起每期應納本息數額均不相同，楊丹芳非貸款人，尚難知悉每期應繳數額，難認許炳裕上開催告合法，許炳裕於同年月19日解除契約即不生效力，仍負移轉系爭房地所有權予楊丹芳之義務。楊丹芳未能證明許炳裕與楊艷雪間就系爭贈與契約及贈與移轉登記行為，有何虛偽之意，楊艷雪亦係受贈逾半年後，始為李文生設定系爭抵押權及出售系爭房地，不足認系爭贈與契約及贈與移轉登記行為屬通謀虛偽而無效。次依許炳裕與李文生往來票據及提示情形，可知許炳裕自100年9月起，以開立支票之方式，向李文生借款，計至101年6月間，尚欠李文生1,700 萬元借款未能清償，許炳裕與李文生於同年7 月簽訂債務協調契約書，並由楊艷雪設立系爭抵押權作為擔保及為流抵之約定，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，系爭抵押權設定登記行為及嗣後系爭買賣契約及買賣移轉登記行為尚非通謀虛偽。而許炳裕先將系爭房地移轉予楊艷雪，原為楊丹芳同意，嗣許炳裕未依約履行，亦僅屬債務不履行之範疇，且系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權設定登記行為、簽立系爭買賣契約及買賣移轉登記行為，亦難認構成共同侵權行為，楊丹芳先位請求不應准許。系爭贈與契約及贈與移轉登記行為既非通謀，許炳裕即非楊艷雪之債權人，楊丹芳亦非楊艷雪債權人，即無從代位許炳裕或楊艷雪行使權利，況楊艷雪以系爭房地設定抵押權擔保許炳裕對李文生借款債權並出售系爭房地以價金抵償，於許炳裕並無不利，不符民法第244條第2項要件，楊丹芳第一備位聲明，亦不應准許。惟許炳裕贈與移轉系爭房地予楊艷雪時，名下房地所設定抵押權遠逾房地價值，並對李文生負有1,300 萬元債務，自有害於許炳裕債權人之債權，楊丹芳得依民法第 244條第1 項規定，撤銷系爭贈與契約及贈與移轉登記行為，請求楊艷雪塗銷系爭贈與登記，回復登記至許炳裕名下。又楊丹芳前提起第681 號事件訴訟，目的在請求許炳裕移轉系爭房地所有權，倘於94年間即知悉許炳裕贈與系爭房地予楊艷雪，自無不採取行動以維權利之理，而楊丹芳係於101年7月間調閱系爭房地登記資料後，始發現許炳裕已將系爭房地移轉予楊艷雪，並即對楊艷雪及李文生聲請假處分，則其於102年1月4 日提起本件訴訟，未逾民法第245條規定1年除斥期間。至系爭房地轉得人李文生，前與許炳裕簽立債務協調契約書、設定系爭抵押權及與楊艷雪簽立不動產買賣契約書移轉系爭房地所有權，均在第681 號事件第二審判決命許炳裕移轉系爭房地所有權予楊丹芳之後，於系爭買賣契約亦載明系爭房地現有第三人占用，楊艷雪應負責排除其占有，可知李文生明知或可得而知許炳裕與楊丹芳因系爭房地涉訟並由楊丹芳占有中，且自許炳裕等3 人急於處分、移轉系爭房地所有權等情以觀，李文生對於許炳裕、楊艷雪有意以設定抵押權及買賣之方法，阻礙債權人之請求、追償，難諉為不知，系爭房地價值為4,295萬8,232元，系爭買賣契約價金為2,050 萬元，顯低於一般行情，李文生明知許炳裕已無資力清償借款，其就許炳裕贈與系爭房地予楊艷雪之無償行為，將有害於許炳裕其他債權人乙節，亦應知悉，則楊丹芳以第二備位聲明，依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭贈與契約及贈與移轉登記行為，回復登記至許炳裕名下，及請求楊艷雪塗銷系爭贈與登記，依同條第4 項規定，請求李文生塗銷系爭抵押權設定登記、塗銷系爭買賣移轉登記，回復登記至楊艷雪名下，應予准許等詞，因以判決維持第一審所為：㈠命李文生塗銷系爭買賣移轉登記，回復登記至楊艷雪名下；㈡命李文生塗銷系爭抵押權登記；㈢撤銷許炳裕與楊艷雪所為系爭贈與契約行為及贈與移轉登記行為；㈣命楊艷雪塗銷系爭贈與登記，回復登記至許炳裕名下之判決，駁回許炳裕等3 人之上訴，並維持第一審所為駁回楊丹芳確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決，駁回其附帶上訴。

查楊丹芳於第一審最後言詞辯論期日引用其103年4月2 日民事聲請暨準備一狀更正訴之聲明為其第一審訴之聲明，即㈠命撤銷許炳裕與楊艷雪就「系爭土地」所為系爭贈與契約行為暨系爭贈與移轉登記行為；㈡命楊艷雪塗銷「系爭土地」贈與移轉登記；㈢確認以許炳裕為債務人，楊艷雪為設定義務人，李文生為權利人，就「系爭土地」所設定最高限額抵押權（擔保債權額2,400 萬元）所擔保之債權不存在；㈣命李文生塗銷「系爭土地」上抵押權設定登記；㈤命李文生塗銷「系爭土地」所為之買賣移轉登記。惟第一審法院於判決書事實欄所記載楊丹芳聲明及陳述，及理由欄之論述，卻均將系爭土地記載為系爭房屋，則第一審法院是否已就當事人請求事項為辯論審理？已茲疑問，而其判決主文又命㈠撤銷許炳裕、楊艷雪間就判決附表所示不動產（指系爭房地）所為系爭贈與契約行為暨贈與移轉登記行為；㈡楊艷雪塗銷第一項所示不動產贈與移轉登記；㈢李文生塗銷第一項所示不動產所為之買賣移轉登記及駁回楊丹芳其餘之訴。係就楊丹芳未聲明之系爭房屋及理由欄未論述之系爭土地併為准駁之諭知，踐行之程序已有未當，原審未予糾正，逕為駁回許炳裕等3 人之上訴及楊丹芳之附帶上訴，自有可議。其次，按訴經合法變更，該新訴已代替原有之訴，原有之訴發生撤回之效力，無庸再為辯論裁判，僅應就新訴為辯論裁判，不得就第一審之原訴更為裁判（本院65年台上字第2183號判例，66年台上字第3320號判例參照）。楊丹芳於原審為前述先位聲明、第一備位聲明、第二備位聲明，原審既認屬楊丹芳變更請求，且符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定（見原判決第2頁至第4 頁），果爾，原訴既生撤回效力，原審即應就新訴為裁判，乃原審就楊丹芳先位聲明及第一備位聲明請求無理由部分，不但未為駁回之諭知，且主文仍諭知上訴（許炳裕等3 人部分）及附帶上訴（楊丹芳部分）均駁回，尤屬疏略。再按88年4月21日增訂民法第244條第3 項之規定，乃係基於債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設（該條項立法理由參照）。查本件原審先認系爭抵押權所擔保李文生對許炳裕之借款債權存在，復謂楊丹芳得依民法第244條第4項規定請求李文生塗銷系爭抵押權設定登記，惟倘系爭抵押權設定經塗銷，李文生對許炳裕之債權即與普通債權無異，而非系爭抵押權擔保之債權，原判決主文理由前後矛盾，並有不當。楊丹芳於第681 號事件係請求許炳裕辦理系爭房地所有權移轉登記，核係就給付特定物為標的之債權為請求，惟原審或謂許炳裕解除契約不合法，仍負有移轉系爭房地所有權予楊丹芳之義務，該債權未轉換為損害賠償之債（見原判決第17、18頁），或謂許炳裕贈與系爭房地予楊艷雪後，已無法履行系爭契約，資力亦不足賠償楊丹芳所受之損害，則就楊丹芳本件所欲保全之債權，究係特定物之交付請求權（即請求辦理系爭房地所有權移轉登記）？或依侵權行為法律關係請求損害賠償之請求權？或因系爭房地業已登記予李文生，致給付不能所生之債務不履行損害賠償請求權？原審未予闡明，使楊丹芳明確所欲保全之債權，俾便判斷其撤銷訴權要件是否具備，逕認許炳裕等 3人抗辯本件有民法第244條第3項規定之適用為不可採（見原判決第29頁），亦嫌速斷。另楊丹芳第一備位聲明請求撤銷許炳裕等3 人所為系爭抵押權設定行為、系爭買賣契約債權行為及系爭買賣移轉登記物權行為，惟上開三行為係楊艷雪與李文生所為，尚與許炳裕無涉，則楊丹芳此項聲明之真意為何？亦未見原審予以闡明。楊丹芳、許炳裕、楊艷雪上訴論旨，各指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，均有理由。

據上論結，本件楊丹芳、許炳裕、楊艷雪之上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第八庭