最高法院109年度台上字第2797號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2797號

上訴人

林玉清

訴訟代理人

李岳明律師

上訴人

李佳樺

訴訟代理人

曾勁元律師

上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，兩造對於中華民國108年8月15日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第865號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人林玉清主張：伊因所營琦美診所發生醫療糾紛，恐財產遭假扣押，乃與對造上訴人李佳樺合意，於民國 102年10月8 日將伊所有如原判決附表（下稱附表）一所示不動產，虛偽設定本金最高限額新臺幣（下同）300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予李佳樺，該抵押權並無任何擔保債權存在。而李佳樺另提出經兩造簽立，如原判決附件所示之102年9月17日借據（下稱系爭借據），其內容並非真正，李佳樺亦未交付借款等情。爰先位求為確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，命李佳樺塗銷系爭抵押權；備位求為確認系爭抵押權所擔保如系爭借據所示債權400 萬元（下稱系爭抵押債權）不存在之判決。

二、李佳樺則以：系爭抵押權確經兩造合意設定，係屬真正。又兩造簽立系爭借據，伊並已交付如附表3所示計522萬元借款，為系爭抵押權擔保效力所及。而林玉清僅清償如附表4 所示之97萬元，其餘借款債權迄未清償等語，資為抗辯。

三、原審以：兩造於102年9月16日簽立系爭抵押權之設定契約書，並於同年9月17日送件、同年10月8日完成登記。佐以地政士黃彥凱於另案證稱兩造於簽立設定契約書當日，均在申請文件上用印，未提及系爭抵押權為虛偽設定等語，足認兩造於外觀上業已達成系爭抵押權設定之合意。至林玉清所提兩造間103年1月20日、21日以通訊軟體LINE之對話紀錄，其內容僅顯示兩造各執一詞，李佳樺擔心資金被調查等情，未提及系爭抵押權，無從證明兩造係虛偽設定系爭抵押權。則林玉清先位之訴主張系爭抵押權係兩造通謀虛偽設定，請求確認其不存在，及李佳樺應將系爭抵押權登記塗銷，並非可採。次查，李佳樺主張兩造就系爭借據所載借款，確有借貸意思表示合致，並已交付借款，業據提出林玉清不爭執簽名真正之借據原本為證，且該借據第1 條記載「借款金額：新台幣肆佰萬元正」所蓋印章經比對與系爭抵押權設定契約書之印鑑相符，固可認兩造間有400 萬元之消費借貸合意存在，然系爭借據最下方關於擔保品之手寫記載，則為李佳樺持有之原本所無，而李佳樺亦無法提出相同內容之另外原本。且系爭借據各條款內容均為印刷格式，另於第18條以手寫方式記載關於附表3 編號5至8之借款，係系爭借據102年9月17日簽署日後所為，並未經林玉清簽認，無從拘束林玉清。又林玉清與其母張美代對李佳樺所提確認本票債權不存在之訴，於臺灣士林地方法院103年度簡上字第198號確定判決（下稱103 年前案），並未認定系爭借據為真正，於本件不生爭點效。而依林玉清之銀行交易明細、存入通知聯、交易收執聯、存摺影本等件，可認李佳樺確以連動轉帳方式，交付附表3 編號3、5所載之100萬元、35萬元，合計135萬元予林玉清，林玉清聲稱該等轉帳僅係製造虛假金流云云，並未舉證以實，則此部分借款債權確實存在。此外，就附表3 所列其餘借款，李佳樺所舉之臺灣高等法院105 年上訴字第1042號刑事判決並未確認兩造存有借款之法律關係，另103 年前案之證人郭雅綾、簡維廷、吳采葳亦均不能證明李佳樺已交付附表3編號1所載15萬元借款。至附表3編號2、4、6，李佳樺僅提出面額分別為20萬元、60萬元之本票影本，且自陳本票已交還林玉清，復未能提出其他交付現金資料，無從證明其已交付此部分借款。又103年前案證人王奕晴雖證稱伊於102年11 月18日，在埔里鎮櫻花村汽車旅館將附表3 編號7所示之100 萬元現金貸與李佳樺，再由李佳樺當場交給林玉清，復由李佳樺簽立本票與伊等語，並提出王奕晴與李佳樺所簽借據為證。惟其未說明現金如何籌措，且手邊留用 100萬元之鉅額現金並不符常情，李佳樺既有於102 年11月10日之前出借200 餘萬元予林玉清之財力，當無向他人借款再轉借林玉清之理。此外，李佳樺所舉黃彥凱於103 年前案之證述亦不涉及該筆金錢，此部分借款難認屬實。又李佳樺所主張附表3編號8之177 萬元借款部分，依其所提銀行往來明細、歷史明細查詢等提款資料，僅能證明其曾提款之事實，且其中提領160 萬元款項復係其所稱借款日102 年12月23日前10日即已提領，難認其因林玉清借款所為。而103 年前案證人陳重合證稱其於102 年12月23日載送林玉清前往李佳樺家中領取借款等語，與李佳樺主張係於102 年12月23日在機場交付借款予林玉清不符，且同案證人謝孝鑫亦未親見清點借款過程。另李佳樺雖提出通訊軟體LINE對話記錄截圖，為林玉清所否認，李佳樺亦自陳因手機遺失，無法提供原始檔案，亦無從確證已交付上開177 萬元借款。從而，林玉清備位請求確認系爭抵押債權不存在，於超過 135萬元部分為有理由，其餘部分則非有據等詞。因而就第一審所為林玉清敗訴之判決，一部廢棄，改判確認系爭抵押債權逾 135萬元部分不存在，並一部維持，駁回林玉清其餘上訴。

四、廢棄發回部分（即原判決關於確認系爭抵押權之擔保債權逾135萬元部分不存在部分）：

㈠按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第222條第1項前段定有明文。故當事人之主張或抗辯究否真實，法院應綜合調查證據之結果，並斟酌全辯論意旨，加以判斷之。又具文書效用之物件，其提出原件有事實上困難者，倘能證明與原件相符，得僅提出呈現其內容之書面，作為證據，此觀民事訴訟法第363條第2項規定自明。

㈡本件李佳樺提出行動電話通訊軟體Line之通訊紀錄，記載「小金／林玉清 2」表示：「你借我的錢我會盡快請人聯繫陸媽…」、「…我們在借據上面已經有載明清楚款項還有我也把機器抵押給你、房子已抵押給你…」、「連我媽在清點177 萬時，算錢的時候他都哭了…謝謝你真的幫忙我很多…」等語（見原審卷㈠第185 頁、187頁、189頁），李佳樺雖未提出行動電話原件，惟如依其他證據及全辯論之意旨，足認該通話紀錄與原件並無不符者，即非不得採為認定事實之證據。乃原審僅以李佳樺未提出通話截圖之原始檔案，就該通話紀錄與原件內容是否相符未予調查，逕認不得採為對李佳樺有利之證據，尚嫌速斷。

㈢倘該通話紀錄為真正，佐以證人黃彥凱在 103年前案證稱其於辦理系爭抵押權設定過程中，有聽到林玉清談及因要向李佳樺借款而為設定（見原審卷㈠第651 頁）；證人王奕晴亦於該案證稱李佳樺於102年11月18日向伊借款100萬元後，當場交付與林玉清等語（見原審卷㈠第652 頁）。又證人郭雅綾亦證稱於102年8月10日發薪水前，林玉清有說要向李佳樺借款10萬或15萬元，伊有看到李佳樺有交付現金與林玉清等詞（見原審卷㈠第224頁至第225頁），李佳樺抗辯系爭抵押債權逾135 萬元部分確屬存在等情，是否毫無可採，非無進一步斟酌之餘地。原審未詳加審究，遽認李佳樺上開抗辯為不可採，進而為其不判之判斷，亦有可議。李佳樺上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

五、駁回上訴部分（即原判決關於駁回林玉清其餘上訴部分）：原審依其採證認事之職權行使，綜合相關事證，認定兩造合意簽立系爭抵押權之設定契約書及辦理登記，均屬真實，並無通謀虛偽設定抵押權之情。且李佳樺確以連動轉帳方式，交付附表3編號3、5所示，合計135萬元之借款予林玉清，系爭抵押債權就此部分確實存在。從而，林玉清先位之訴求為確認系爭抵押權不存在及塗銷抵押權登記，以及備位之訴請求確認系爭抵押債權中之135 萬元不存在，並非有據，不應准許。已說明其心證所由得，並無未論斷或論斷矛盾之違法。林玉清上訴論旨，徒以原審採證認事悖於經驗、論理法則及證據法則，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件李佳樺之上訴為有理由，林玉清上訴為無理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第 1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第九庭